PGN - PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Tasación punitiva

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P., doctor Alfredo Gómez Quintero Ref: Casación interpuesta por la defensora de Gustavo Adolfo Salazar Cabrera, procesado por el delito de privación ilegal de la libertad. Rdo. 29692.

Honorables Magistrados: Corresponde a esta representación del Ministerio Público rendir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 15 de noviembre de 2007 mediante la cual el Tribunal Superior Militar revocó el fallo absolutorio proferido el 8 de agosto del mismo año, obra del titular del Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía, a favor de GUSTAVO ADOLFO SALAZAR CABRERA, para en su lugar declararlo penalmente responsable de la comisión del delito de ‘privación ilegal de la libertad personal’, razón por la cual le impuso la pena principal, de ejecución condicional, de un (1) año de prisión, y la accesoria de separación absoluta de la

Fuerza Pública. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión del 15 de julio de 2008, admitió parcialmente la demanda de casación discrecional interpuesta por la titular de la defensa técnica. En esa misma providencia La Sala advierte que la puesta en marcha del trámite casacional obedece a la necesidad de poner a salvo el derecho fundamental del proceso debido, en concreto los ámbitos de la aplicación preferente de la ley más favorable y la legalidad de la pena, porque en su criterio el fallador erró “…al imponer una sanción que el ordenamiento actualmente vigente no previó,

tales se presentan como motivos que indudablemente accionan con suficiencia la discrecionalidad de la Sala para admitir el libelo” (hoja 5 de la providencia citada). Ese es precisamente el contenido de los cargos admitidos, esto es, el principal y el primero subsidiario, por supuesto obra de la demandante.

I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

El Tribunal Superior resumió el acontecer fáctico así: “Según querella instaurada por el señor Julián Andrés Sastoque Carvajal, precisa que el día 12 de abril de 2001 cuando se encontraba laborando en el sector de la iglesia San José en la ciudad de Popayán, a las 08:15 horas encontrándose vendiendo tintos, un Agente le solicitó se retirara del lugar a lo cual accedió sin oponer resistencia, posteriormente dos agentes lo interceptaron tomándolo uno de la mano derecha y el otro del brazo izquierdo conduciéndolo hasta la patrulla y trasladándolo a diferentes lugares hasta ser conducido al Comando de la Estación, a donde el TE. Gustavo Adolfo Salazar Cabrera (hoy capitán) donde fue agredido en diferentes oportunidades por este, le pegó un puño en la cara, dos patadas en los testículos, le cogió por el cabello y le propinó un puño en el tabique y finalmente lo dejaron en la permanente desde las 22:00 horas del 12 de abril hasta el día siguiente a la 1:00 horas. Medicina Legal le dictaminó incapacidad de 20 días sin secuelas por presentar hematomas en el cuero cabelludo, equimosis en el escroto, pene y cara y edema testicular”.

Con fundamento en la querella instaurada por Julián Andrés Sastoque Carvajal, por los punibles de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto y lesiones corporales (artículos 152 y 332 del C. Penal de 1980), el juzgado 183 de Instrucción Penal Militar profirió apertura de investigación contra el Te. Gustavo Adolfo Salazar, por el presunto delito de privación ilegal de la libertad. Vinculado a la investigación mediante indagatoria, al sindicado le fue resulta la situación jurídica provisional con medida de aseguramiento de conminación por el delito de lesiones corporales. El funcionario instructor se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento alguna por el punible de privación ilegal de la libertad. El 14 de julio de 2005 la fiscalía calificó el mérito sumarial con resolución acusatoria contra Gustavo Adolfo Salazar Cabrera, por los delitos de privación ilegal de la libertad y lesiones corporales, decisión contra la que la defensa 2 interpuso como principal el recurso de reposición y, como subsidiario, el de apelación. La Fiscalía Cuarta Penal Militar, delegada ante el Tribunal Superior Militar, confirmó integralmente esa decisión a través del interlocutorio del 6 de febrero de 2006. La etapa de juzgamiento la asumió el Juez de Primera Instancia ante la Inspección General de la Policía Nacional, quien luego de adelantar la Corte Marcial de rigor procesal, el 8 de agosto de 2007 declaró la cesación de procedimiento respecto del punible de lesiones corporales, merced a la conciliación que sobre el particular se llevó a cabo. De igual forma, resolvió absolver al acusado por el delito de

privación ilegal de la libertad. El Tribunal Superior Militar conoció por vía de apelación interpuesta por la fiscalía. En ese orden, resolvió revocar el fallo impugnado y, en consecuencia, declaró la responsabilidad penal del sindicado, por la comisión del delito contra la libertad individual.

II. LA DEMANDA.

Ya se dijo que la Corte Suprema depuró los términos de la demanda de casación excepcional. En efecto, solamente advirtió admisible la demanda en cuanto al cargo principal y al primero subsidiario. Primer Cargo. Según la casacionista se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad (artículo 207 numeral 3 de la Ley 600 de 2000), por violación a garantías y derechos fundamentales, contenidos en el principio de legalidad y en el derecho a la aplicación preferente de la ley más favorable en materia penal. Se señaló, en efecto, que el Tribunal no aplicó el contenido del artículo 174 de la Ley 599 de 2000, mucho más favorable al procesado, no así lo dispuesto en el artículo 272 del Decreto 100 de 1980, al momento de proferir la decisión de segunda instancia con la cual resolvía el recurso de apelación. 3 Se invoca entonces la declaratoria de nulidad de lo actuado desde incluso la sentencia. El artículo 272 del C. Penal de 1980, tipificaba el punible de Privación Ilegal de Libertad, vigente para la fecha de los hechos, de la siguiente manera: “El empleado oficial que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años y pérdida del empleo”.

El artículo 174 de la Ley 599 de 2000, alude exactamente al mismo tipo penal en los siguientes términos: “El servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años”. Gustavo Adolfo Salazar Cabrera fue condenado el 15 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior Militar a “la pena de un (1) años de prisión y como accesoria la separación absoluta de la Fuerza Pública por el delito de privación ilegal de la libertad”. Como resulta evidente, la “pérdida del empleo” es pues una sanción que fue retirada del ordenamiento jurídico en el año 2000; pero además, y fundamentalmente, resulta enteramente favorable al sindicado. Es en ese aspecto en donde la demandante hace ver el yerro en no dar aplicación al contenido del artículo 174 del Código Penal de 2000 que es el actualmente vigente, mucho más favorable que el contenido del artículo 272 del Código Penal de 1980 que, a diferencia de aquél, consagraba la sanción de “perdida del empleo”. De esa manera, señala la demandante, se ha afectado sensiblemente el proceso debido consagrado en los artículos 29 de la Constitución, 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 9 del Pacto de San José de Costa Rica, de donde deriva la regla según la cual “En materia penal, la ley permisiva 4 o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Aspecto punitivo que, a juicio de la recurrente, había podido aplicar el juzgador de

segundo grado en el mínimo a favor de su defendido, si se tiene en cuenta que Salazar Cabrera observó una conducta personal y profesional intachable, que frente al hecho mostró total arrepentimiento, a más de que indemnizó suficientemente a la víctima y al no existir agravante alguno para la conducta ilícita “bien podía aplicarle el mínimo del D.L. 100 y abstenerse de retirarlo del servicio (…) evitando incurrir en afectación de garantías y derechos fundamentales”, tal como ocurre respecto del empleo de su defendido “su proyecto de vida”. Por otra parte, con este proceder, señala la demandante, el juzgador no incurriría en la creación de una tercera ley (lex tercia), al tomar de la ley vigente para la comisión de los hechos la parte favorable, y otra de una nueva ley menos restrictiva, sino que es la aplicación “de lo favorable contenido en una norma sustancial que debe reemplazar a la desfavorable”, que es lo que ocurre en el presente caso, al determinar la mixtura de lo favorable de la Ley 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000. La primera favorece en el mínimo de la pena de prisión -1 añoy la Ley 599 lo favorece en la eliminación de la pena de pérdida del empleo. Aduce igualmente que la afectación del proceso debido se patentiza en las garantías y derechos constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad contenidas en los artículos 2, 4, 13, 29 y 93 de la Constitución Política; 6 del Decreto Ley 100 de 1980; 2 y 6 de la Ley 599 de 2000; 16 de la Ley 600 de 2000;

1 y 9 de la Ley 270 de 1996; 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 9 del Pacto de San José de Costa Rica. Por lo anterior, solicita a la Corte se aplique lo favorable del Decreto Ley 100 de 1980 en relación al mínimo de la pena y lo favorable de la Ley 599 de 2000 en relación a la supresión de la pérdida del empleo, en orden a que se restablezcan derechos y garantías fundamentales vulnerados, por lo cual debe casar parcialmente el fallo impugnado para proceder a redosificar la pena, excluyendo 5 por supuesto la sanción de pérdida del empleo para Salazar Cabrera y concretar en un (1) año la pena imponible, así como el mantenimiento del subrogado de ejecución condicional que le fuera otorgado. Segundo Cargo (Subsidiario). Falta de aplicación del artículo 174 de la Ley 599 de 2000, vigente para el momento de la sentencia, favorable al acusado Salazar Cabrera, por cuanto no contempla como pena, la “pérdida del empleo”, que si describía el artículo 272 del Decreto Ley 100 de 1980, respecto del punible de privación ilegal de libertad, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos. Para la casacionista es evidente que la “perdida del empleo” es una sanción retirada del ordenamiento jurídico, supresión que resulta favorable a su defendido y que debe ser aplicada en su favor por virtud del principio que manda aplicar de manera preferente la norma más favorable. En la demostración del cargo, presenta similar argumentación a la consignada en

el cargo anterior, incluso señalando en apoyo de sus planteamientos los criterios expuestos en el concepto número 25099 de la Procuraduría Tercera Delegada para Casación Penal, inherente a la aplicación de ese principio, así como a la mixtura que se obtiene de extractar lo favorable de una y otra ley. El Tribunal Superior Militar revisó las penas de prisión previstas en los Códigos penales de 1980 y de 2000 y concluyó que lo “favorable” era aplicar aquella sistemática en la pena mínima (1 a 5 años de prisión). En estas condiciones, profirió sentencia declaratoria de responsabilidad con condena para Gustavo Adolfo Salazar Cabrera de “… un (1) año de prisión y como accesoria la separación absoluta de la Fuerza Pública por el delito de privación ilegal de la libertad”. Por lo anterior, solicita a la Corte que al efectuar el control constitucional y legal, case la sentencia recurrida, y en consecuencia redosifique la pena, dando 6 aplicación a lo preceptuado en el artículo 174 de la Ley 599 de 2000 en lo favorable a la supresión de la pena de pérdida del empleo.

CRITERIO DE LA PROCURADURIA DELEGADA.

Los cargos principal y subsidiario formulados por la casacionista y admitidos por la Corte Suprema, se concretan a la falta de aplicación del artículo 174 de la Ley 599 de 2000 que resulta favorable al acusado, en razón a que la sanción prevista para el tipo penal de ‘privación ilegal de la libertad’, no contempla hoy la “pérdida del empleo”, como sí lo hacía el artículo 272 del Código Penal de 1980, a más de la

pena de prisión de 1 a 5 años que establecía para dicho punible y que se encontraba vigente para el momento de los hechos; por consiguiente, dada la combinación de leyes, mediante la “lex tertía” si podía el Tribunal imponer la sanción mínima de pena privativa de la libertad y dejar de lado la pena de “pérdida del empleo”. Así se lo solicita, con toda razón, a la Corporación . Desde ya se advierte que, no obstante que la casacionista formula los cargos a través de dos causales diferentes (tercera y primera), la Delegada habrá de responderlos conjuntamente en razón a la visible común fundamentación. Dentro de las garantías procesales consagradas en la Carta Política, así como por diversos instrumentos internacionales vigentes en el ordenamiento jurídico patrio, se encuentra la inherente al proceso debido, y dentro de él los elementos cointegradores de la legalidad y el de la aplicación preferente de la ley más favorable, ambos disciplinados en el artículo 6 del código penal de 2000, así: “Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige 7 para los condenados. “La analogía sólo se aplicará en materias permisivas”.

En esa misma medida está dada la regulación del tema en el artículo 6º de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, que le ha merecido la siguiente puntualización a la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia: “Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (ley 906/04). “(…) “Ese tipo de disposiciones, vale reiterar, las que consagran o regulan mecanismos sustitutivos de la pena, así como la sanción misma, las que prevén penas accesorias, las que modifican el tipo penal, para citar algunas de las más usuales, son expresiones o manifestaciones legales que encierran verdaderos contenidos sustanciales, respecto de las cuales -sin motivo de discusiónes aplicable la favorabilidad en cualesquiera de sus dos sentidos. “Así las cosas, concluye la Sala que en relación con las normas sustanciales o con las procesales de estos mismos efectos, la mencionada garantía constitucional debe aplicarse aún oficiosamente, so pena de que la omisión en torno a esta carga genere desconocimiento del debido proceso y por esa vía se incurra en causal de nulidad”1. La misma Corporación, en materia de aplicación preferente de la ley más

favorable, alude a la lex tertia o combinación de leyes, tal como puede verse, por ejemplo, en la Sentencia de única instancia del 3 de septiembre de 2001, (proceso No. 16.837, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego); igual en el auto del 5 de junio 1 C.S.J. Sent. 16/02/2005. Rdo. 23006. 8 de 2003 (proceso 19.140, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote) y en la sentencia de Casación del 6 de octubre de 2004 (proceso No. 19.445, M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). En la doctrina nacional se escruta igual pensamiento, así: “…bien puede suceder que una ley favorezca al sindicado por algunos aspectos y lo desfavorezca por otros; v. gr., en la nueva ley es más favorable el régimen de la pena principal aplicable, pero en la antigua es más benigno el de las sanciones accesorias. En estos casos, entendemos que el juez, al aplicar de cada ley la disposición más favorable, no está mezclando indebidamente las leyes, ni creando abusivamente una tercera, sino reduciendo cada precepto al ámbito que le corresponde”2. En efecto, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal (25 de julio de 2001), se estableció como única sanción para el delito de privación ilegal de la libertad, según el artículo 174, la pena de prisión de “tres (3) a cinco (5) años”, pero no se mantuvo la “pérdida del empleo” que había sido prevista en el artículo 272 del

Código Penal de 1980. Tal cotejo pone de manifiesto cuan fundado resulta el cargo propuesto toda vez que de aquél emerge diáfano el imperativo de aplicar la norma vigente a la fecha de la sentencia (artículo 174 del C. de P. Penal de 2000), pues, se reitera, no contempla la “pérdida de empleo” y es la preceptiva que se debe aplicar por resultar más favorable al procesado. De igual forma, en punto de la tasación punitiva, para la pena privativa de la libertad, tal y como lo hiciera el juzgador de segunda instancia, se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 272 del C. Penal de 1980, como que sólo de esa manera podría entenderse satisfecho el principio de legalidad de la pena y su expresión más favorable, porque como se ha expuesto prevé un mínimo de un (1) año de prisión como punto de partida para la correspondiente dosificación punitiva pues, al fin y al cabo, de conformidad con los criterios contemplados en el artículo 65 del Código Penal Militar, ese es el justo merecimiento dado que no hay concurrencia de circunstancias de agravación y sí de atenuación punitiva, como lo 2 Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental. TEMIS, 1982, Pág. 102 y 103. 9 es la buena conducta anterior del procesado debidamente certificada, mas la carencia de antecedentes, todo lo cual hace al sindicado acreedor a la imposición del mínimo. Como entonces hay lugar a la exclusión de la sanción inherente a la pérdida del empleo, se solicitará a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar parcialmente el fallo impugnado para que sólo se mantenga la

condena privativa de la libertad impuesta al acusado en los términos y condiciones señaladas en la decisión atacada.

PETICIÓN.

Por las razones expuestas, esta Delegada comedidamente solicita a la Sala de Casación Penal casar parcialmente la sentencia impugnada, para que se excluya la sanción de “la separación absoluta de la Fuerza Pública” por el delito de privación ilegal de la libertad impuesta a Gustavo Adolfo Salazar Cabrera, manteniendo el fallo en todo lo demás. De los Honorables Magistrados, atentamente, JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, miércoles 11 de noviembre de 2009. Exp. 199/08 JGJD/Jeth. 10