PGN - PENAS - Aplicación indebida del criterio dosimétrico

RECURSO DE CASACION-Contra la sentencia proferida por el tribunal superior del distrito judicial de cartagena de indias, que revocó en su totalidad la providencia de primera instancia, para en su lugar emitir condena por acto sexual con menor de 14 años IN DUBIO PRO REO-Aplicación del principio ACTO SEXUAL ABUSIVO-Con menor de 14 años PENAS-Aplicación indebida del criterio dosimétrico En este cargo el juzgador de segunda instancia no estableció el periodo exacto de las posibles ilicitudes comprendidas entre los años 2007 a 2009. El fallador utilizó la agravación punitiva descrita en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, dando aplicación de la Ley 1236 de 2008, la cual entró a regir el 23 de julio de 2008, sin tener en cuenta las dos últimas fases de la pena prevista para los delitos concursantes con la sola modificación de la Ley 890 de 2004.

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Richard Nieto Hernández Bogotá 12 de agosto de 2020 Concepto - PSDCP - N.° 10 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Gerson Chaverra Castro

E. S. D.

Referencia: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Richard Nieto Hernández, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, que revocó en su totalidad la providencia de primera instancia, para en su lugar emitir condena contra el procesado.

Radicado Numero: 54.913

Honorables Magistrados:

El 17 de julio de 2018, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena de Indias, profirió sentencia absolutoria a favor de Richard Nieto Hernández, por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, decisión que fue recurrida por la Fiscalía. Correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior de Cartagena, mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2018, por medio de la cual revocó la providencia de primera instancia para en su lugar declarar culpable a Richard Nieto Hernández, por el delito de actos 2

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Richard Nieto Hernández sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y condenarlo a la pena principal de (196.5) meses de prisión. El defensor interpuso recurso extraordinario de casación que sustentó con la presentación de la respectiva demanda. La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 2 de abril de 2019, admitió la demanda de casación formulada al considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho, motivo por el cual corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación con el fin que rinda concepto sobre la viabilidad del trámite.

1. HECHOS.

Fueron resumidos por de la siguiente manera: “La menor A.B.N.M. fue víctima de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por parte de su primo Richard Nieto Hernández, consistente en tocamientos en los genitales de la menor, lo cual ocurrió en varias ocasiones aprovechando que estaba solo en casa con la menor; amenazándola que, si le contaba a sus padres, ellos no le iban a creer y le pegarían.

Los abusos se vienen cometiendo desde que la infanta tenía 9 años hasta el 2006. Por tal razón A.B.N.M. le comentó lo ocurrido a una compañerita quien a su vez le hizo saber a su madre y ésta le informó a la progenitora de A.B.N.M. la señora Angela Mosquera, quien al interrogar a su hija, ésta le confirmó que había sido victima de dichos vejámenes”. 3

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Richard Nieto Hernández

2. ACTUACION PROCESAL  Denuncia interpuesta el 17 de junio de 2010 y ampliación de esta por parte de la madre de la menor Angela Mosquera.  Informe realizado por la doctora Dolly Estella Arcila Vásquez, psicóloga del C.T.I., respecto de la entrevista efectuada a la adolescente victima A.B.N.M. con acta de consentimiento informado y constancia del Defensor de Familia.  Identificación e individualización del sindicado Richard Nieto Hernández  Entrevista a la señora Angela Mosquera, llevada a cabo por la investigadora criminalística II, Mercedes Martínez España.  Interrogatorio practicado al sindicado Richard Nieto Hernández, ampliación de la indagatoria.  Declaración juramentada rendida por la señora Angela Mosquera.  Informe técnico sexológico practicado a la menor A.B.N.M. del 17 de junio de 2010.  Examen psico forense practicado marzo 17 de 2011, a la víctima A.B.N.M.  Declaraciones rendidas por: Maricela Hernández Torres, Wilson

Nieto Hernández, Odalis Esther Cardozo Díaz.

 Inspección judicial realizada en la casa de habitación del procesado Richard Nieto Hernández, 26 de abril de 2012. 4

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Richard Nieto Hernández  Mediante resolución del 26 de septiembre de 2013, la Fiscalía resolvió situación jurídica contra el procesado imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad, ordenando su captura, la cual se hizo efectiva el 20 de agosto de 2013.  Mediante resolución del 26 de septiembre de 2013, la Fiscalía decretó la nulidad parcial de la actuación, ordenando la ruptura de la unidad procesal para que se investigaran los hechos acaecidos bajo la Ley 906 de 2004, decisión que fue revocada el 21 de noviembre de 2013, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, que dispuso continuar el trámite por la Ley 600 de 2000.  A través de resolución el 16 de diciembre de 2013, el ente acusador calificó el mérito del sumario, acusó a Richard Nieto Hernández por el delito de acto sexual con menor de 14 años y negó la sustitución de la detención intramural por detención domiciliaria; decisión que fue confirmada el 26 de febrero de 2014.  El 11 de junio de 2014, se apertura la audiencia preparatoria. Posteriormente el 30 de julio de 2014, se llevó a cabo la vista pública.  El 17 de julio de 2015, se profirió sentencia absolutoria, decisión que fue apelada y resuelta en segunda instancia por el Tribunal

Superior del Distrito de Cartagena el 14 de agosto de 2018, revocando la sentencia proferida en segunda instancia y en su lugar condenó al procesado. 5

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Richard Nieto Hernández  El defensor interpuso demanda de casación contra la decisión emitida en segunda instancia.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN. 3.1. Cargo primero El censor formula contra el Tribunal Superior de Cartagena error de derecho al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa; en el cual se abstuvo de verificar previamente que el examen técnico legal sexológico practicado a la menor A.B.N.M. se realizó sin el cumplimiento de las exigencias normativas consagradas en los artículos 150, 193 y 194 de Ley 1098 de 2006, Código de la

Infancia y Adolescencia. En ese orden de ideas, la prueba objeto del presente litigio desvanece del escenario probatorio al no ser convalidada su legalidad, por tal razón en ausencia de dicha prueba se proceda a dar aplicación al principio de in du bio pro reo. 3.2. Cargo segundo (subsidiario) Acusa la sentencia de segunda instancia en haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, falso juicio de existencia en su modalidad de suposición del medio probatorio. 6

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Richard Nieto Hernández Refiere el libelista que al contrastar los elementos probatorios relacionados a folio 16 del cuaderno de pruebas, en el consentimiento informando a la madre para practicar el examen psicológico forense a

la infanta llevado a cabo el 29 de junio de 2010; la señora Angela Mosquera autorizó a la psicóloga Dolly Stella Arcila Vásquez, adscrita a la Unidad de la Policía Judicial para que practicara dicho examen. Seguidamente a folio 17 del mismo cuaderno se relacionó una diligencia practicada el 29 de junio de 2010, en la que intervinieron la víctima, su madre, el defensor de familia y la psicóloga Dolly Stella Arcila. Las mencionadas pruebas no se encuentran en los folios y cuaderno relacionados, por el Tribunal, por tal razón asegura el censor que se dio por probado un medio de prueba sin estarlo. Toda vez que no se cumplió con lo dispuesto en los artículos 206, 255, 257 y 261 de la Ley 600 de 2000. 3.3. Cargo tercero (subsidiario) El censor formula violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, falso juicio de identidad en la apreciación del dictamen sexológico el cual no fue tenido en cuenta por parte del Tribunal. Toda vez que no fueron encontradas evidencias o rastros de desfloraciones o desgarramientos en el himen de la menor, lo que desvirtúa que el procesado haya introducido sus dedos en los genitales de la menor. 7

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Richard Nieto Hernández Razón por cual genera duda y se debe aplicar el principio del in dubio pro reo. 3.4. Cuarto cargo (subsidiario) El censor propone violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, falso juicio de identidad en la apreciación del contenido de la

declaración del procesado el 26 de marzo de 2012. Refiere el libelista que las relaciones interpersonales entre el procesado Richard Nieto Hernández y la madre de la menor, el Tribunal aseguró que sostenían una relación interpersonal amable, amigable, lo cual es totalmente falso. Aduce el casacionista que el Tribunal hizo una valoración indebida de la declaración del aquí procesado quien manifiesta todo lo contrario que existía un mala relación entre él y la madre de la menor. 3.5. Quinto cargo (subsidiario) Señala el censor que la segunda instancia incurrió en violación directa de la ley sustancial por haber aplicado de manera indebida el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, el cual fue modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. En este cargo el juzgador de segunda no estableció el periodo exacto de las posibles ilicitudes comprendidas entre los años 2007 a 2009. El 8

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Richard Nieto Hernández fallador utilizó la agravación punitiva descrita en el numeral 2 del articulo 211 del Código Penal, dando aplicación de la Ley 1236 de 2008, la cual entró a regir el 23 de julio de 2008, sin tener en cuenta las dos ultimas fases de la pena prevista para los delitos concursantes con la sola modificación de la Ley 890 de 2004. Por ello aplicó de manera indebida el criterio dosimétrico para el concurso homogéneo sucesivo de acto sexual con menor de catorce años.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL. 4.1. Anotaciones Previas Frente al tema de los delitos sexuales donde las víctimas son menores

de edad, esta Delegada del Ministerio Publico refiere, que en términos generales en los procesos penales donde las víctimas sean menores de edad el decreto, la práctica y la valoración de las pruebas periciales junto con las demás que hayan sido recaudadas a lo largo de la investigación y la construcción de los indicios, deben estar siempre orientados por la salvaguarda del interés superior de los niños, niñas y adolescentes recogido en el artículo 20 del Código del Menor y en varios tratados y declaraciones internacionales. Este principio regulador de la normativa de los derechos del menor se funda en la dignidad misma del ser humano y en las características propias de los infantes y adolescentes y en la necesidad de propiciar el desarrollo de 9

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Richard Nieto Hernández éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. De igual manera dentro del bloque de constitucionalidad los instrumentos internacionales que le han dado especial atención a las víctimas de esta clase de delitos, como por ejemplo las Reglas de Procedimiento y Pruebas de la Corte Penal Internacional adoptadas por los Estados parte del Estatuto de Roma (Ley 742 de 2002), la recepción de pruebas no podrá convertirse en una nueva victimización causándole traumatismos al menor víctima de una agresión sexual. 4.2. Cargo Primero El censor formula contra el Tribunal Superior de Cartagena error de derecho al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa. En el cual se abstuvo de verificar previamente que el examen técnico legal sexológico practicado a la menor A.B.N.M. se

realizó sin el cumplimiento de las exigencias normativas consagradas en los artículos 150, 193 y 194 de Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y Adolescencia. En ese orden de ideas, en criterio del censor la prueba desaparece del escenario probatorio al no ser convalidada su legalidad, por tal razón en ausencia de dicha prueba se proceda a dar aplicación al principio de in dubio pro reo. Toda vez que en la práctica de dicho examen no se encontraba presente el defensor de Familia. 10

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Richard Nieto Hernández El cargo propuesto versa sobre el informe practicado por la perito Oriana Lujan Ruíz del 17 de junio de 2010, en su condición de funcionaria del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, obrante a folio 45 a 46 del cuaderno principal, examen sexológico practicado a la víctima menor de edad, donde en criterio del defensor no avizora que haya contado con todas las garantías y medidas de protección exigidas por la ley, para practica del mismo esto es el consentimiento por parte de la madre de la infanta y la del defensor de familia. En ese orden de ideas, formula el libelista que la prueba objeto de litigio desvanece del escenario probatorio al no ser convalidada su legalidad, por tal razón se debe dar aplicación al principio de in du bio pro reo. Al respecto se observa en el plenario que una vez formulada la noticia criminis a través de la denuncia hecha por la madre de la menor señora Angela Mosquera el 17 de junio de 2010, la Fiscalía ordenó la práctica del informe de valoración a través del Instituto de Medicina

Legal y Ciencias Forenses a la infanta A.B.N.M. junto con otras pruebas mediante órdenes a la policía judicial. Seguidamente se observa folio 45 del cuaderno 1 original el informe técnico médico legal sexológico con radicación interna: 2010C02020203904 de fecha 17 de junio de 2010, practicado a la niña A.B.N.M. de 12 años, identificada con tarjeta de identidad 97091021971, que registra lo siguiente: 11

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Richard Nieto Hernández “Examinado hoy 17 de junio de 2010 a las 13:30 horas en primer reconocimiento médico legal sexológico forense la madre de menor diligencia formato de consentimiento informado. Se toma huella digital.

ANAMESIS: Ingresa menor en compañía de madre biológica Angela Mosquera...” Visto lo anterior, y como obra en el expediente se desvirtúa lo manifestado por el censor en cuanto a que no obra consentimiento por parte de la madre de la víctima; y como se detalla en el informe dio su consentimiento e ingresó a la práctica del examen médico legal en compañía de su hija.

En ese orden de ideas el documento público suscrito por la perito forense Oriana Lujan Ruiz se presume legal; el recurrente tuvo la oportunidad procesal para controvertirlo o para tachar la falsedad del mismo. Por consiguiente su legalidad es genuina y goza de autenticidad y no como lo pretende hacer ver el censor que carece de valor probatorio que genera duda a favor de su prohijado. Ahora bien, si bien es cierto, que no se observa en el proceso el

consentimiento por parte del defensor de familia esta ritualidad no inhabilita la práctica de esta prueba, toda vez que no pierde su legitimidad o legalidad. Tratándose de la niñez, por mandato constitucional consagrado en el artículo 44, sus derechos prevalecen sobre las garantías de los demás, siendo entonces sujetos de especial protección en favor de 12

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Richard Nieto Hernández quienes existe la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos con preeminencia, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, al tiempo que cualquiera puede exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sanción a los infractores. Frente al tema que nos concita la Corte Constitucional en sentencia T262 de 2018, ha señalado: Resulta diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento interno, existe un mandato general válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos fundamentales ampliamente reconocidos. Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedo visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la

importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual. Bajo el precepto jurisprudencial, el Estado debe fincar sus esfuerzos por la protección a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta edad de la víctima quien está en formación física y psicológica y, en segundo, la deshonrosa situación de esos comportamientos sujetos a 13

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Richard Nieto Hernández reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido. El precepto constitucional guarda relación con lo establecido en el artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en el cual toda autoridad judicial deberá informar de forma inmediata a la Defensoría de Familia, para que adopte las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el menor de edad carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito, esto con el fin de hacer efectivos los principios y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes. Como ya se manifestó en líneas precedentes la menor estuvo acompañada de su señora madre como representante legal y garante los derechos fundamentales de su hija. Esta delegación del Ministerio Público observa que no hubo violación

de preceptos legales o vulneración de garantías fundamentales. Así las cosas, el cargo formulado no está llamado a prosperar. 4.3. Cargo Segundo (subsidiario) El censor formula violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de existencia en la modalidad de suposición del medio probatorio. 14

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Richard Nieto Hernández Refiere el libelista que al contrastar los elementos relacionados a folio 16 del cuaderno 1 de pruebas, esto es el consentimiento informando de fecha 29 de junio de 2010, por medio del cual la señora Ángela Mosquera madre de la menor, autorizó a la psicóloga Dolly Stella Arcila Vásquez, adscrita a la Unidad de la Policía Judicial para que practicara un examen psicológico a la menor; de igual manera a folio 17 del mismo cuaderno se relacionó una diligencia que se había llevado a cabo el 29 de junio de 2010, en la que intervinieron la infanta, su madre, el defensor de familia y la psicóloga Dolly Stella Arcila. Dicha información, describe el censor que no se encuentran en los folios relacionados, por consiguiente no se cumplió con lo dispuesto en los artículos 206, 255, 257 y 261 de la Ley 600 de 2000. Ahora bien una vez revisadas las piezas procesales y ante yerro formulado se observa a folio 9 y s.s. del cuaderno original del Tribunal, que obra la sentencia de segunda instancia donde se detalla que al momento de transcribir las pruebas relacionadas en la demanda cometió un error mecanográfico de digitación referente al folio donde

se encuentra la entrevista a la menor. Pues bien, si bien es cierto que se cometió un error en la digitación, esto no significa que la prueba aludida no exista, en nada afecta su autenticidad, ni mucho menos la respectiva valoración al momento que el a quem hizo el ejercicio de ponderación y razonamiento de la misma. La prueba no pierde su autenticidad, legalidad y validez y mucho menos su tarifa legal por el solo hecho que se haya cometido el error en la digitación de la foliatura; esto no significa que el 15

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Richard Nieto Hernández documento donde se encuentra la entrevista practicada a la menor no exista. Se halla en el expediente a folios 14 a 25 del cuaderno original. Por consiguiente, el yerro formulado no está llamado a prosperar. 4.4. Cargo Tercero (subsidiario) El censor formula violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, falso juicio de identidad en la apreciación del dictamen pericial sexológico practicado a la menor víctima. Debemos precisar, que el delito de actos sexuales con menor de 14 años, hace alusión a roces, tocamientos, actos masturbatorios, conductas exhibicionistas como desnudos, insinuaciones que soslayen el pudor, exposición de prácticas sexuales, pornografía ya sea a través de fotos, videos, revistas, medios magnéticos o tecnológicos, descubrimiento de los genitales y toda clase de vejámenes de índole sexual, que busquen incitar en los menores víctimas de esta clase de delitos, conductas sexuales no propias de su edad; y que en muchas situaciones por la cercanía con sus agresores ya sea porque se

encuentran dentro del núcleo familiar o entorno social, los infantes vean estas conductas como algo normal dentro de trato de la familiaridad y cotidianidad ocultando estas afrentas contra su dignidad, libertad y formación sexual; y en otros casos callan estos delitos porque el agresor constriñe su voluntad bajo amenazas como en el caso que nos ocupa. 16

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Richard Nieto Hernández Aduce el censor que el Tribunal analizó únicamente la parte del informe pericial sexológico donde menciona que la niña no presentaba secuelas de actos sexuales abusivos. En razón de ello, el libelista transcribe el concepto médico legal y fija su atención en que la infanta presentaba al momento de practicársele el examen un himen semi lunar integro no elástico sin desfloración. Y trae a cita la definición de himen semi lunar, de lo que concluye el defensor, que los hechos narrados por la menor en la entrevista, referentes a que cuando la niña se entraba a bañar, su tío le introducía el dedo en sus partes genitales. De tal manera deduce el censor que se trata de una falacia, toda vez que si se hubiera introducido el dedo de su prohijado en los genitales de la niña, hubiera acaecido el desfloramiento por la condición anatómica del himen semi lunar de la víctima. Y que por consiguiente esto prueba que los hechos mencionados por la menor nunca existieron. Es preciso enfatizar que no se debe confundir el tipo penal endilgado, nada tiene que ver la condición anatómica de los órganos sexuales de la menor, toda vez que no se está investigando el delito de acceso

carnal violento, es claro indicar que la introducción ya sea del miembro viril o de cualquier objeto, elemento o parte del cuerpo en la cavidad vaginal, anal, bucal constituye la consumación del delito de acceso carnal violento, exista o no desfloración del himen. Ahora bien, para el caso que nos concita la sola introducción del dedo del procesado en los genitales de la menor encuadra perfectamente dentro del tipo 17

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Richard Nieto Hernández penal de acceso carnal violento con menor de 14 años. Delito que no fue imputado. En ese orden de ideas, que la niña no haya sufrido un desfloramiento no prueba absolutamente nada. Por el contrario los hechos narrados por la víctima guardan coherencia y credibilidad, producto de una vivencia y no como pretende hacerlo ver el censor que es una falacia por parte de la niña. Así las cosas, el cargo formulado no está llamado a prosperar. 4.5. Cargo Cuarto (subsidiario) El censor propone violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, falso juicio de identidad en la apreciación del contenido de la declaración del procesado el 26 de marzo de 2012. Refiere el libelista que hubo una mutilación del contenido de la ampliación de denuncia respecto a las relaciones interpersonales entre el procesado y los padres de la menor. El Tribunal aseguró que sostenían una relación interpersonal amable, amigable, lo cual es totalmente falso. 18

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Richard Nieto Hernández El censor pretende hacer ver que entre la familia de la menor y el señor Richard Nieto Hernández, habían rencillas por una situación de índole civil de una propiedad del padre del procesado que compartían

ambas familias y que por tal situación los padres de la menor en “venganza” hayan hechos estas acusaciones tan delicadas contra su prohijado. Así mismo hace referencia a que la menor sufrió un accidente que golpeo su cabeza y afectó su visión y con esto pretende demostrar que lo narrado por la infanta es producto de su imaginación o falta de lucidez mental, como consecuencia del accidente que tuvo. Postula su pretensión en que el Tribunal no tuvo en cuenta todo lo narrado por el procesado y que por el contrario, en la sentencia se indicó que la ampliación de la versión rendida, es contradictoria a lo manifestado por parte del procesado durante el juicio, refiere el censor que el Tribunal obvió las contradicciones presuntamente aludidas. Cercenado así la prueba. Pues bien, de cara al cargo formulado es algo confuso, por cuanto de un lado el censor pretende dar a entender, que el Tribunal no tuvo en cuenta que efectivamente entre los padres de la menor y el procesado existía un conflicto de índole civil, presuntamente por inmueble que venían ocupando los padres de la infanta hace aproximadamente 20 años y que es de propiedad del padre del procesado y se discute la propiedad del mismo, por tal razón en venganza denunciaron estos hechos de forma falaz. 19

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Richard Nieto Hernández Al respecto debemos decir, que en nada tiene que ver la situación de presunta que narra el procesado en su ampliación de versión libre, no hay un nexo de causalidad entre el hecho endilgado y lo expuesto por el procesado en su declaración; no probó que efectivamente existiera un conflicto familiar por discutir la propiedad del presunto inmueble y

que como retaliación de ello, los padres de la menor hubiesen inventado los hechos denunciados. Tan solo son conjeturas que no fueron probadas en el presente caso y que no están llamadas a ser tenidas en cuenta como medio probatorio. Ahora bien, respecto al presunto accidente que tuvo la menor y que da a entender el censor que a causa del mismo, la niña pudo tener una afectación en su salud mental física; también es otra conjetura toda vez que no se encuentra probado, el mencionado accidente, la historia clínica o en su efecto un examen médico legal, ya sea físico, psicológico o psiquiátrico que demuestren la disminución sensorial, física o psíquica de la niña como producto de este accidente y que por consiguiente haya inventado o imaginado los hechos aquí denunciados como pretende hacer ver el libelista. En ese orden de ideas, no se avizora el yerro formulado por el censor, respecto de cercenamiento de la prueba, el Tribunal en criterio de este representante del Ministerio Público, hizo una adecuada valoración probatoria bajo la sana critica, las reglas de la experiencia y el ejercicio de la ponderación de la prueba. Así las cosas el cargo no está llamado a prosperar. 20

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Richard Nieto Hernández 4.6. Cargo Quinto (subsidiario) Señala el censor que la segunda instancia incurrió en violación directa de la ley sustancial por haber aplicado de manera indebida el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, el cual fue modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. En este cargo el juzgador de segunda instancia no estableció el periodo exacto de las posibles ilicitudes comprendidas entre los años

2007 a 2009. El fallador utilizó la agravación punitiva descrita en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, dando aplicación de la Ley 1236 de 2008, la cual entró a regir el 23 de julio de 2008, sin tener en cuenta las dos últimas fases de la pena prevista para los delitos concursantes con la sola modificación de la Ley 890 de 2004. Por ello aplicó de manera indebida el criterio dosimétrico para el concurso homogéneo sucesivo de acto sexual con menor de catorce años. Al respecto debemos indicar que el Tribunal no cometió ningún yerro al momento de realizar la dosificación y fijar el quantum punitivo, no le asiste la razón al indicar que fallador aplicó de forma indebida el criterio dosimétrico. Se avizora una confusión del demandante entre el concurso homogéneo y el delito continuado. 21

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Richard Nieto Hernández El concurso de conductas punibles o concurso de delitos, se establece para regular el procedimiento de acumulación jurídica de las penas que se deben imponer al procesado que con su actuar se ha adecuado la conducta a varias descripciones típicas de la misma o diferente naturaleza. Y el delito continuado se produce en una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos específicos, los cuales se desarrollan uno por uno; el propósito criminal se basa en infligir la misma conducta dolosa de manera consecutiva, esto significa que sujeto soslaya el injusto penal de forma prolongada y seguida en el tiempo. En el presente caso, el señor Richard Nieto Hernández, cometió los

actos sexuales con menor de 14 años, durante las vigencias 2007, 2008 y 2009, lo que significa que no fue una conducta repetitiva y continuada en el tiempo, sino que su actuar lo desplegó en diferentes ocasiones de forma aislada, que significa que no es un delito continuado, porque no es consecutivo y perdurable en el tiempo; en cambio el concurso homogéneo como fue aplicado de forma correcta por el ad quem, significa que el delito se cometió en diferentes momentos en el tiempo y no de forma continua, lo que favorece ostensiblemente la tasación de la pena. Bajo e