PGN - PENAS - Deben ser proporcionadas no sólo al grado de culpabilidad sino a la gravedad del

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca Ref: Concepto sobre la posible vulneración de garantías fundamentales de Carlos Aníbal Guzmán Zuluaga, procesado por el delito de estafa agravada. Rdo. 26288.

Honorables Magistrados: Mediante auto del 9 de noviembre de 2006, la Sala de Casación Penal, por mayoría, inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de Guzmán Zuluaga, y en la misma decisión ordenó correr traslado de la actuación al Procurador Delegado, para que rinda concepto sobre la posible vulneración de garantías del procesado.

En virtud de lo anterior, procede esta Delegada a emitir el respectivo concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del C. de P. penal.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En los primeros días de enero de 1998, Carlos Aníbal Guzmán Zuluaga le manifestó a Rosa Atilia Álvarez de Lozano, que Mario Lozano, su cónyuge, había contratado sus servicios profesionales en derecho, para que tramitara un proceso judicial contra una empresa que servía de proveedora al establecimiento de comercio que Lozano tenía en Armenia, y que a su turno la asesorara en los negocios que la señora Álvarez ejecutaba en la empresa comercial.

De esta manera, Guzmán Zuluaga obtuvo el manejo financiero de la empresa familiar, y fue así como obtuvo varios cheques destinados al pago de acreedores, de Cas.26288 Carlos Guzmán Zuluaga cuyos valores se apropió. De igual manera, el hoy procesado ofreció a la perjudicada tramitar la libreta militar

de su hijo. Para adelantar tal gestión, Carlos Aníbal Guzmán, el 20 de enero de 1998, recibió dos cheques por montos de $1.000.000 y $2.000.000, pero la gestión nunca la llevó a cabo, puesto que el joven había sido exonerado de la prestación de dicho servicio. Los instrumentos negociables fueron cobrados por Carlos Aníbal Guzmán Zuluaga y Olga Lucía López. De otra parte, el implicado se apoderó de una tarjeta debito enviada por Mario Lozano a su esposa Atila Álvarez, quien estableció que Jhon Faber Carmona la usó y retiró con ella $2.000.000 de la respectiva cuenta bancaria, por razón de una compraventa de un vehículo que celebró con Carlos Aníbal Guzmán. También el procesado, aprovechando las gestiones que realizaba para la familia Guzmán Zuluaga, se apropió de la tarjeta debito que la ofendida tenía para manejar su cuenta del Banco Davivienda de Armenia, de la cual retiró importante cantidad de dinero. El 30 de abril de 1998, Rosa Atila Álvarez formuló denuncia por los hechos antes reseñados, y estimó la cuantía de las apropiaciones en once millones de pesos ($11.000.000). El 11 de julio de 2001 la Fiscalía Catorce Delegada ante los Juzgados Penal Municipales de Armenia calificó el mérito del sumario y acusó al procesado como autor del delito de estafa agravada por la cuantía, por estimar que el monto de lo apropiado excedía de 18.8 salarios mínimos mensuales legales, comportamientos

descritos y sancionados en los artículos 356 y 372 del Decreto 100 de 1980, Código Penal vigente para la época de los hechos. El conocimiento del juicio inicialmente estuvo a cargo del Juzgado 4º Penal del Circuito de Armenia. Luego, y según lo dispuesto en el Acuerdo Nº 2822 de 2005 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura (Sala Administrativa), paso al Juzgado 5° Penal del Circuito de la misma ciudad, despacho que una vez evacuado 2 Cas.26288 Carlos Guzmán Zuluaga el trámite pertinente, el 28 de octubre de 2005 dictó sentencia de primera instancia condenando a Carlos Aníbal Guzmán Zuluaga a la pena principal de doce (12) meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor de estafa. En la misma decisión se le concedió la suspensión condicional de la pena. El 15 de junio de 2006, el Tribunal Superior de Armenia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado y el apoderado de la parte civil contra la sentencia de primera instancia, decidió “Modificar el mencionado fallo, en el sentido de que las penas principales que han de imponerse al enjuiciado son de 32 meses de prisión y multa de $2.666.66 a favor del Tesoro Nacional. Igual duración tendrá la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”. Así mismo, determinó “Modificar el fallo recurrido, en el sentido de que el periodo de prueba a cumplir por parte del señor Carlos Aníbal Guzmán

Zuluaga durante la suspensión condicional de la ejecución de la pena es de 3 años”. En el proceso de individualización de la pena, el Tribunal procedió a corregir el error en que incurrió el Juzgado del conocimiento al imponer las penas privativa de la libertad y de orden pecuniario, pues a su juicio, el A-quo no tuvo en cuenta que la Fiscalía acusó a Guzmán por el delito de estafa agravada, porque la cuantía de la apropiación excedió del valor equivalente a 18,8 salarios mínimos legales mensuales legales vigentes para la época de los hechos, circunstancia genérica de agravación para los delitos contra el patrimonio económico prevista en el numeral 1 del artículo 372 del Código Penal de 1980, cuyo alcance fue fijado por la Corte Constitucional en sentencia C-070 de 1996 (fl.91, C. 1). Contra este fallo el defensor de Carlos Aníbal Guzmán Zuluaga interpuso el recurso de casación que es ahora objeto de estudio. 3 Cas.26288 Carlos Guzmán Zuluaga

3. CONCEPTO La Constitución Política de 1991 regula en el artículo 29 el principio de favorabilidad, según el cual en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

La favorabilidad se sustenta en un fundamento político, en la medida que los procesados no direccionan los frecuentes cambios de la política criminal del Estado, y, por consiguiente, al tener que soportar las constantes variaciones legales, éstas deben ampararlos en todo aquello que los beneficie y no en lo que les resulte

perjudicial. Para el asunto materia de análisis, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, eventualmente se pudo desconocer la garantía favorable de la ley respecto de Carlos Aníbal Guzmán Zuluaga, en punto del alcance atribuido a la circunstancia de agravación por razón de la cuantía para el delito patrimonial, dispuesta en el artículo 372 del Código Penal de 1980, su actualización, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-070 del 26 de febrero de 1996 proferida por la Corte Constitucional, y su cotejo frente al artículo 267 de la Ley 599 de 2000, todo lo cual, a la postre, podría incidir en el cómputo para determinar la prescripción de la acción penal derivada del ilícito de estafa. Tal conjunción normativa, que no tiene reparo, como tantas veces lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, fue en el presente caso vulnerada por el fallador de segunda instancia, en cuanto a la imposición de las penas principales de prisión y multa, al dar aplicación al Decreto 100 de 1980, sin reparar que al respecto las disposiciones de la Ley 599 de 2000 resultan más favorables. Teniendo en cuenta el tránsito legislativo que se produjo durante el trámite de la presente actuación, necesariamente debe concluirse que ha prescrito la acción penal, en lo que corresponde a los hechos ocurridos en el primer trimestre de 1998, por los que se profirió resolución de acusación el 11 de julio de 2001 por el delito de 4 Cas.26288 Carlos Guzmán Zuluaga estafa agravada en razón de la cuantía, con decisión que cobró ejecutoria el 2 de

agosto del mismo año. Por estos mismos hechos se profirió sentencia de condena, pues como se dejara señalado en la actuación procesal, el juzgado de primera instancia reconoció el monto de $11.000.000 en que resultó lesionado el patrimonio de la víctima, quien informó de dicha cuantía en sus intervenciones procesales y no fue objetado por el procesado, que por el contrario restituyó la suma de $400.000 a la perjudicada en diligencia de conciliación. Sin embargo, el juzgador de primer grado no tuvo en cuenta el agravante que le fuera deducido a Guzmán Zuluaga en la resolución de acusación en razón de la cuantía, según lo preveía el artículo 372-1 del Decreto 100 de 1980, porque era evidente que sobrepasaba los 18.83 salarios mínimos legales para el momento de los hechos según la sentencia C-070 de 1996, mientras que el Tribunal si lo advirtió, al resolver la apelación interpuesta por la defensa y el representante de la parte civil, por lo cual modificó el fallo de primer grado, para imponer condena a Guzmán Zuluaga por el delito de estafa agravada. Dicha infracción, la estafa, para la época de los hechos estaba sancionada por el artículo 356 del Decreto 100 de 1980 con prisión de 1 a 10 años y multa de 1000 a 500 mil pesos; las cuales se incrementan de una tercera parte a la mitad en los eventos señalados en el artículo 372 ibídem. Por su parte, el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, sanciona la estafa con prisión de

2 a 8 años y multa de 50 a 1000 salarios mínimos legales mensuales, cuando la cuantía de lo fraudulentamente apropiado supera los 10 salarios mínimos legales mensuales, como en este caso. Dicha pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ibídem, también se incrementa de la tercera parte a la mitad, en los casos allí señalados, uno de los cuales se relaciona con la cuantía. Y se agrega en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000: “…cuando la conducta se cometa: “1. Sobre una cosa cuya valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”. 5 Cas.26288 Carlos Guzmán Zuluaga Así, indudablemente la normatividad de mayor beneficio es la contenida en la Ley 599 de 2000, en tanto que la pena máxima para la estafa se establece conforme a ella en 12 años de prisión, mientras que con el Decreto 100 de 1980, se fijaría en 15. No obstante, resulta oportuno advertir que respecto de la circunstancia agravante por razón de la cuantía, al considerar por favorabilidad lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000 que fija dicho monto en el equivalente a los cien salarios mínimos legales mensuales, no resulta aplicable frente a la suma apropiada por Carlos Aníbal Guzmán Zuluaga y determinada en $11.000.000, por cuanto ésta no supera el valor de $20.382.600,conforme al Decreto 3106/97 vigente para 1998, momento de la ocurrencia de los hechos ( $203.826, salario mínimo legal vigente para entonces). Es decir, se tiene en cuenta la norma (art. 267) para excluir su aplicación por favorabilidad. Repetidamente ha señalado la Sala de casación penal de la Corte Suprema que, para efectos de agravación de los delitos por razón de la cuantía, ésta se calcula con base en el valor del salario mínimo vigente al momento en que se realiza la conducta punible, “porque el proceso penal siempre se refiere a un hecho supuestamente delictivo del pasado y no del presente”1. “Este criterio –agregó en otra ocasiónno es caprichoso, sino que obedece, particularmente, al principio de que la pena debe ser proporcionada no sólo al grado de culpabilidad sino a la gravedad del hecho, a la lesión al bien jurídico, que no puede ser otra que la que se ocasiona al momento de cometerlo, pues si aceptáramos que esa lesividad se va aminorando con el transcurso del tiempo, como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, no solo la estaríamos relativizando, en contravía de la realidad del daño efectivamente causado, sino que tendríamos que concluir que en el evento de profundas crisis económicas y aceleradas devaluaciones, la lesión se tornaría insignificante y, por ende, no merecedora de sanción, cuando aparece demostrado que causó un gran perjuicio que reclama la proporcional respuesta punitiva del Estado. “Precisamente, por las anteriores razones, el legislador optó por fijar las cuantías en salarios mínimos legales vigentes, y nada se hubiera ganado, si no se tuviera en cuenta 1 Sentencia del 18 de diciembre del 2001, radicado 12.265.

6 Cas.26288 Carlos Guzmán Zuluaga su valor al momento de la comisión del hecho”.2 . En el presente caso, y para la vigencia del artículo 372-1 del C. Penal derogado (Decreto 100 de 1980), resultaba aplicable el agravante por la cuantía cuando lo apropiado superaba los $100.000, monto que debía actualizarse según lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C070 de 1996, y que se hacía multiplicando el valor del salario mínimo legal mensual para el momento de la comisión del hecho por 18.83. Entonces, como el salario mínimo para el año de 1998 era de $203.826, multiplicado por 18.83, nos da un monto de $3.838.043,58, suma inferior a lo apropiado ($11.000.000), por consiguiente, procedía el agravante para entonces, no frente a la Ley 599 de 2000, como lo veremos más adelante. En un caso similar al que nos ocupa, la Sala de Casación Penal, decidió aplicar la agravante, en un delito contra el patrimonio económico, por que se reunían las condiciones para el efecto. Veamos: “La anterior hermenéutica se compartió por la Corte Constitucional en el fallo que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 372, numeral 1°,del Decreto 100 de 1980, que consagraba la agravante para los delitos patrimoniales, al indicar que se hacía necesario actualizar el efecto que produjo la conducta al momento de su comisión; así se señaló en el referido fallo: “El problema de constitucionalidad se presenta cuando se vincula la norma con la

realidad que pretende regular. El endurecimiento de la política criminal por el simple hecho de la pérdida de valor adquisitivo de la moneda, en ausencia de cambio normativo alguno, lleva a que delitos de diferente gravedad sean penalizados con la misma drasticidad. La omisión legislativa en corregir esta situación - cien mil pesos de 1980 equivalen aproximadamente a veintidós mil quinientos pesos del año 1995 -, torna ineficaz la norma que pretende disuadir, mediante la agravación de pena, la comisión de delitos de mayor gravedad, a la vez que desconoce el principio de antijuridicidad material, violando con ello, en concepto de los demandantes y del Ministerio Público, los principios constitucionales de la igualdad, la equidad y la proporcionalidad”3. 2 Sentencia del 20 de septiembre del 2000, radicado 11.649. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-070/96 del 22 de febrero de 1996; M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Cas.26288 Carlos Guzmán Zuluaga Queda claro, en consecuencia, que la determinación de la cuantía se efectúa con fundamento en el momento de comisión de la conducta punible. Hecha la anterior observación, se impone determinar, como quiera que el comportamiento que concita la atención fue realizado en vigencia del anterior estatuto penal sustantivo, si al respecto hay discusión en torno a la favorabilidad con las disposiciones que hoy en día contempla la Ley 600 de 2000. De acuerdo con el numeral 1° del artículo 372 del Decreto 100 de 1980, las conductas lesivas del patrimonio económico se agravaban “de una tercera parte a la

mitad” en caso de recaer sobre una cosa cuyo valor superara los $ 100.000, o ese valor actualizado en los términos en que lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia referida, de 18.83 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El salario mínimo para el año de 1994, fecha en que tuvo ocurrencia la conducta, era de $ 98.700,oo, de suerte que el factor determinante de la agravación resulta de multiplicar esta suma por 18.83, para un total de $ 1.858.521; de allí que en los casos en que el valor del objeto material superare esta suma se imponía la aplicación de la agravante analizada y como bien se sabe por la denuncia y lo declarado en los fallos de instancia que lo hurtado superó los diez millones de pesos, no existe ninguna duda de que al tenor de esta preceptiva procedía la agravante. La situación anterior no difiere, contrario sensu a lo que sostiene el actor, con la preceptiva que hoy en día regula la agravante, contenida en el artículo 267 de la Ley 599/00, según la cual se aumentará la pena “de una sexta parte a la mitad” cuando recae sobre una cosa cuyo valor supere los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, norma que sin lugar a dudas pretendió morigerar su aplicación al imponer una cuantía superior para agravar la pena, pero que en todo caso también procede para el caso objeto de análisis. En efecto, cien salarios mínimos para el año de 1994 alcanzan una suma de $ 9.870.000,oo, la que también resulta inferior al valor de lo apropiado -superior a diez millones de pesosy, en consecuencia, resulta viable de igual forma aplicar la

agravante”4 4 Auto del 24 de noviembre del 2004, radicado 22.207. 8 Cas.26288 Carlos Guzmán Zuluaga A contrario, no ocurre lo mismo frente a la aplicación favorable del artículo 267 de la Ley 599 de 2000, en el presente caso, porque al multiplicar 203.826, por 100, nos da un valor de $20. 382.600, valor superior a lo apropiado ($11.000.000), o sea el equivalente a 53.9 salarios mínimos legales mensuales, muy inferior a los cien (100) salarios que exige la norma, para incrementar la conducta, en consecuencia no resulta aplicable el agravante para el delito de estafa investigado. En estas condiciones, para efectos de determinar la prescripción no se puede considerar el agravante aludido, sino lo previsto en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 aplicable al caso por resultar más favorable que el artículo 356 del anterior estatuto punitivo, pues aquel fija para el delito de estafa una pena máxima de 8 años de prisión, y teniendo en cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada, a partir del cual comenzará a correr de nuevo en un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del actual Código Penal, que en todo caso no puede ser inferior a cinco (5) años, el total de pena a tener en cuenta en este caso para efectos de la prescripción es el de cinco (5) años. Como en este proceso la resolución acusatoria quedó en firme el 2 de agosto de 2001, a partir del siguiente día 3 empezó a contabilizarse el término de prescripción

en el juicio -5 años para el delito de estafa - que se completó el 3 de agosto del 2006, cuando se surtía el traslado de 30 días de que disponía la defensa para presentar la demanda de casación.(fl. 37, C. segunda Inst.). Por lo anterior, esta representación del Ministerio Público considera que la acción penal se encuentra prescrita y el Estado ha perdido la facultad de enjuiciar y condenar al procesado, por lo que se torna imperativo declarar la prescripción y decretar la cesación de procedimiento a favor de Carlos Aníbal Guzmán Zuluaga. PETICION En virtud de lo expuesto, esta Delegada comedidamente solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte, declare la prescripción de la acción penal en el delito de 9 Cas.26288 Carlos Guzmán Zuluaga estafa agravada por la cual se acusó a Guzmán Zuluaga y consecuencialmente se declare la cesación de proceso a su favor. De los Señores Magistrados, respetuosamente, FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, 15 de diciembre de 2006. Exp. 2641/06 FJFM/Jeth 10