PGN - PENAS - Principio de la necesidad de la pena dentro del marco de prevención

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación: IUS 080 -5886-2006

Disciplinado: JOSE MOSLEY TRELEZ MORENO

Cargo: Docente

Entidad: Escuela Concepción Retrepo del Municipio de Cisneros (Antioquia) Quejoso: Judith del Carmen Pinilla Daza Fecha queja: Abril 28 de 2006

Fecha Hechos: Octubre 24 de 2005

Actuación: Fallo Segunda Instancia (Artículo 171 Ley 734 de 2002)

Bogotá, D.C. 27 de Mayo de 2009

AUTO POR EL CUAL SE PROFIERE FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

DENTRO DEL EXPEDIENTE 080-5886-2006

Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002, corresponde a este Despacho proferir fallo de segunda instancia, dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra el señor JOSE MOSLEY TRELEZ MORENO en su condición de Docente de la Escuela Concepción Retrepo del Municipio de Cisneros (Antioquia).

I. ANTECEDENTES Dio origen a la presente investigación la queja presentada por la señora JUDITH DEL CARMEN PINILLA DAZA contra el docente JOSE MOSLEY TRELLEZ MORENO, relacionada con el presunto abuso sexual de su hija menor de edad YARDLY TRELLEZ MORENO obrante a folios 4 y 5 de las diligencias.

Por lo anterior, la Procuraduría Regional de Antioquia decidió ordenar la apertura de indagación preliminar el 17 de mayo de 2006 (fls 7 y 8), para los fines

establecidos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 ordenándose las pruebas del caso. Posteriormente, mediante auto de apertura de investigación disciplinaria del 22 de enero de 2007 con la finalidad de determinar la ocurrencia de los hechos, si son constitutivos de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron, el perjuicio ocasionado y la responsabilidad disciplinaria del docente, en desarrollo de la instrucción se recaudaron pruebas y se practicaron las mismas.

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 1Luego, mediante auto del 21 de julio de 2008 se le formularon cargos al disciplinado en su condición de docente de la Institución Educativa mencionada, porque en virtud de la investigación disciplinaria adelantada, se configuraban los presupuestos exigidos por el artículo 162 de la Ley 734 de 2002 para proferir dicha decisión al estar objetivamente demostrada la falta y existir prueba que comprometía su responsabilidad.

II. DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante Providencia del 21 de enero de 2009, la Procuraduría Regional de Antioquia profirió fallo de primera instancia en el sentido de declarar al señor JOSE MOSLEY TRELEZ MORENO disciplinariamente responsable del cargo endilgado, en consecuencia sancionarlo con Destitución e inhabilidad general por el término de quince años.

III. CONSIDERACIONES DE LA REGIONAL DE ANTIOQUIA

“Se calificó la falta atribuida al docente como gravísima, en tanto que la actuación del disciplinado corresponde a la realización típica consagrada en el artículo 210 de la Ley 599 de 2000 conducta punible denominada acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir” “Una vez agotadas las diferentes etapas del proceso y de conformidad con el material probatorio allegado a la actuación y debidamente analizado en el respectivo acápite, resulta claro para la Procuraduria Regional de Antioquia que el señor JOSE MOSLEY TRELLEZ MORENO incurrió en falta disciplinaria consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al realizar objetivamente la descripción típica consagrada en el articulo 210 de la Ley 599 de 200, pues se encuentra plenamente probado que la persona en mención, abusando de su cargo de docente en la Escuela Concepción Restrepo del Municipio de Cisneros (Antioquia) accedió carnalmente a la niña YARDLY MILDRE SALAZAR PINILLA quien a su vez era alumna de la misma institución educativa y padecía un trastorno mental denominado por los peritos, con un retraso mental leve, que le impedía comprender y consentir una relación sexual.”

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 2IV. APELACION El docente JOSE MOSLEY TRELEZ MORENO, estando dentro del término legal establecido para la presentación del recurso de apelación contra el auto del 21 de

enero de 2009, interpone escrito vía fax el 17 de febrero de 2009, con los siguientes argumentos: “Me motiva a dirigirme a usted, la circunstancia de que en primera instancia se me comunica Destitución e Inhabilidad general por quince (15) años, basada en términos generales, en las relaciones sexuales sostenidas con una joven que estudiaba en la Institución en la cual yo trabajaba, en el año 2005 en el municipio de Cisneros Antioquia”. “Desde el comienzo del proceso adelantado nunca negué las relaciones sexuales consentidas (procuradas) por la muchacha; y en honor a la verdad, voluntariamente declare los hechos y circunstancias del caso, sin añadiduras ni omisiones estratégicas, ya que por mi convicción sé, que todas la cosas están descubiertas a los ojos de Dios; y mas que una situación social, es un acto individual de responsabilidad ante el señor”. “Las autoridades están representadas por personas que en sus puestos relativos, imparten justicia basadas en ciertas normas establecidas y utilizadas según el entender y motivación del caso. Esto hace en ocasiones, la aplicación de la justicia no sea tan justa como se pretende”. “De igual manera, los casos contemporáneos de personas que tristemente han sido duramente sentenciadas, por no manejar lo argumentos con la habilidad de la contraparte, para descubrir pasado algún tiempo, que hubo equivocación o exceso de juzgamiento”. Ante Dios cometí un acto de fornicaciòn (Siempre lo he reconocido y ante el debo dar cuenta) pero creo que se me sanciona demasiado rigurosamente solo

atendiendo lo errado de eso proceder, sin tomar en cuenta lo valorado de mi accionar como persona por la comunidad, mi gran desempeño profesional (del cual pueden dar fe los superiores inmediatos que he tenido) y mi desinteresada

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 3proyección a la juventud (invirtiendo todos los fines de semana mi tiempo y recursos económicos), para brindarle a los muchacho(a)s opciones de inversión de tiempo libre (aun a costa de compartir menos con mi familia especto reconocido y valorado por propios o extraños”. “Desde hace tres (3) años hasta la fecha si he aprovechado mi función y vocación de enseñar, para(sic) basado en el conocimiento de causa, adelantar mi campaña de concientización de adolescentes y jóvenes (especialmente mujeres)en la institución, para que no se “deboquen” en el libertinaje actual brindando ocasión para el sexo irresponsable uy las drogas (…)” “En la vida cometemos errores hasta que muramos y unos son mas grandes que otros, pero es irónico que se tenga como justo, no tomar en cuenta toda una vida religiosa, consagración al servicio de la comunidad y solo se tenga en cuenta y mire con lupa una acción desventurada que aunque trasciende tu persona, no ocasionó impacto social negativo, que si puede generar la rigurosa sanción (por los antecedentes y presentes del individuo en caso”.

V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 1.) En las diligencias, tenemos el siguiente panorama jurídico:

El Fallo Disciplinario contra el señor JOSE MOSLEY TREYES MORENO, identificado con la cédula de ciudadanía No.11.789.571 en su condición de Docente de la Institución Educativa Escuela Concepción Restrepo del Municipio de Cisneros para la época de los hechos, está fundamentado por el a-quo bajo la premisa de que el disciplinado ejecutó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como un delito, denominado “acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir”, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 de la Ley 599 de 2000 y por ende, habría infringido lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, conforme los presupuestos fácticos y jurídicos que rodearon la conducta desplegada, consignados tanto en el pliego de cargos como en el fallo referido.

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 4Posteriormente, se presentó recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, cuyo tema central de la argumentación se enfoca a que el ad-quem declare su inocencia, pero fundado en meras afirmaciones tales como: el hecho de que nunca negó las relaciones sexuales sostenidas con la menor afectada, que estas fueron procuradas por la niña y que admite que cometiò un acto de fornicaciòn que debe ser juzgado por Dios, así mismo, que su inconformidad radica en que el fallo

de primera, está basado simplemente en las relaciones sexuales sostenidas con una joven que estudiaba en la Institución en la que laboraba en el año 2005 y que en su criterio, se le “sanciona demasiado”(sic) rigurosamente solo atendiendo lo errado de su proceder, sin tomar en cuenta su gran desempeño profesional. Antes de dar inicio al análisis de los argumentos esgrimidos como sustento del recurso, es procedente mencionar los elementos fácticos sobre los cuales se construye este proceso disciplinario y que se encuentran claramente probados en el expediente, sin que se haya propuesto ningún tipo de discusión sobre el primero de ellos, estos son: La calidad del servidor público del funcionario JOSE MOSLEY TRELLEZ MORENO, identificado con la cédula de ciudadanía No.11.789.571, Docente de la Institución Educativa Escuela Concepción Restrepo del Municipio de Cisneros, para la época de los hechos. El segundo elemento discutido dentro del proceso y que sirve de fundamentación al cargo por el que fue sancionado es que el disciplinado accedió carnalmente en dos oportunidades a la niña YARDLY MILDRE SALAZAR PINILLA, quien padece de cierto grado de trastorno mental; al parecer, abusando del cargo de docente de la institución educativa en la cual la menor de edad, cursaba sus estudios de primaria; por lo que se le endilgó el haber incurrido en falta gravísima cometida a título de dolo. Así las cosas, lo que debió establecerse en este proceso, es si el docente en las circunstancias específicas en las que se encontraba para el momento de los

hechos, cometió o no la conducta endilgada, correspondiendo a la realización de la descripción típica consagrada en el artículo 210 de la Ley 599 de 2000,

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 5denominada “acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir” y en consecuencia, si el disciplinado incurrió en la falta disciplinaria numeral 1 artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Además, verificar si se cumplió adecuadamente con esa imputación, para ello serán considerados los argumentos tanto los del disciplinado en su escrito presentado de apelación, como los de la Regional en los planteamientos expuestos en el fallo y su soporte probatorio dentro de las diligencias. En consonancia con lo anterior, de acuerdo con la lectura armónica, sistemática y teleológica de los artículos 128, 129, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002 el operador disciplinario esta obligado a implantar toda decisión en pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso, también a utilizar todos los medios probatorios respetando los derechos fundamentales y siendo compatibles con la naturaleza y las reglas del derecho disciplinario que conduzcan a buscar la verdad real y que se investiguen con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren, tanto la existencia de la falta disciplinaria como la consecuente responsabilidad del disciplinado.

2. En este punto, procederemos a analizar los argumentos esgrimidos por el apelante, confrontándolos con la realidad sustancial y procesal en la que

fundamentó el a quo el fallo de instancia de estudio. Previo a lo anterior, esta Delegada encuentra que conforme la lectura integral, sistemática y teleológica del inciso 2 del artículo 177, así como de los artículos 171 y 181 de la Ley 734 de 2002, la oportunidad procesal para solicitar, decretar y practicar pruebas, ha precluido, y que en el trámite ante la segunda instancia, sólo es procedente la práctica de pruebas decretadas de oficio, cuando el ad quem lo considere necesarias, por lo que conforme ello, no hay lugar a las pruebas en ese sentido presentada por el aquí apelante, más aun cuando son irrelevantes La Corte Constitucional en este particular tema ha sostenido:” (…) Por el contrario, la discusión que, por virtud del recurso de apelación tiene lugar en la segunda instancia, no está encaminada a probar o desvirtuar los hechos que promueven la

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 6apertura de la investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario de primera instancia. De allí que, sólo, por excepción, se ordene la práctica de pruebas durante dicha etapa y que sea el funcionario encargado de resolver la apelación el que pueda solicitarlas, tras haber comprobado la deficiencia del recaudo probatorio practicado por el a quo”. 1 (Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002).

Nótese, cómo el argumento del recurrente, resulta equivocado y distrae, frente a lo que impone la normatividad, la jurisprudencia y la doctrina, en materia de derecho disciplinario a los servidores públicos como el aquí disciplinado, esto es, encauzar su conducta conforme al deber funcional que les asiste; deber funcional soportado y construido objetivamente, conforme los conceptos de la ética y la moral, lo que impone a éstos, una máxima de responsabilidad predicable del genero humano, para entenderlo como un ser libre, capaz de orientarse por el valor, por la razón y por los sentidos; esa máxima de responsabilidad, no le exigía cosa distinta de discernir la ilicitud de su conducta, y determinarse a tiempo conforme a ella; el considerarlo como un ser libre, dotado de razón y voluntad, dada su condición y dignidad humana, le permitía conocer, saber, entender, dudar siquiera y ante ello, abstenerse de realizar actos sexuales con una menor de edad, con retardo mental leve, lo que comporta la falta gravísima a título de dolo, pues a un docente siendo servidor público como lo es el disciplinado, no puede ignorar las reglas de comportamiento mínimas que rigen la labor de la docencia, profesión para la que se preparó, no es dable imputársele la falta en su actuar y justificarse diciendo que era una simple relación de noviazgo entre alumna y docente o decir que ello no tiene ninguna trascendencia social negativa. Le asiste toda culpa al disciplinado, la misma por la que hoy se le está sancionando, ya que contrario a su actuar, ha debido siempre determinarse frente

a la clara prohibición que hoy se le imputa, pues si se ponderó y privilegió del ejercicio de la docencia y mas aun cuando actúa en su condición de servidor público, afectando el buen nombre, la moralidad y el prestigio de la función pública, pues así se lo impone su máxima de responsabilidad, que además enseña: “(…) en una estructura política soportada en el principio de la dignidad del 1 Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002.

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 7ser humano, que implica el reconocimiento irrestricto de la concepción del hombre, como un individuo autónomo éticamente, orientado por el valor y por el sentido, en fin, responsable, toda actividad que realice debe hacerse con el cuidado requerido para no abusar de los derechos propios o desconocer los de terceros, los cuales por gozar también dignidad, reclama comportamientos responsables (…)”. La conciencia de la ilicitud no puede ser la actual, sino la potencial, esto es que basta para su estimación la posibilidad en que se encontraba el agente de conocer que actuaba contra la ley o el derecho: quien duda si su comportamiento se ajusta o no a ellos debe abstenerse de actuar, pues su connotación de ser responsable.” 2 Como ya se dijo, la lectura sistemática de los artículos 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, enseñan que constituye falta gravísima, sancionable con destitución e inhabilidad de carácter general para desempeñar función pública, “realizar

objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de sus función o abusando del mismo”. Consecuencia de ello, para el juez disciplinario, no es otra que acatar lo dispuesto por el legislador, en respeto del principio de legalidad; es decir, el juez disciplinario, no puede hacer otra cosa que acatar la voluntad del legislador que previamente ha determinado, cuáles son las conductas que constituyen falta gravísima y cuál la sanción correspondiente. Ahora bien, el principio rector de proporcionalidad que gobierna la sanción disciplinaria, enseña que la misma debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y que para efecto de la graduación de la sanción debe tenerse en cuenta por el operador disciplinario los criterios señalados en este código. La Ley 734 de 2002, consagra unas sanciones fijas en las cuales el legislador pondera por vía general la proporcionalidad, así por ejemplo, en la destitución, en las inhabilidades de carácter permanente y en la amonestación escrita. El principio de proporcionalidad queda inmerso en la legalidad; aquí al operador no le es dado ninguna tarea discrecional y no hay lugar a atenuar o agravar la sanción. Significa lo anterior que el principio de proporcionalidad viene inmerso en el de legalidad, 2 “relación explicativa de un proyecto de articulado de Código Disciplinario”, en Revista Jurisdiccional Disciplinaria, cit., pp.

282 y 283. Tomado de Dogmática Del derecho Disciplinario. Carlos Arturo Gómez P.

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 8esto es, el legislador a priori ha ponderado la proporcionalidad de la sanción. En los demás casos, como el que nos ocupa, frente a la inhabilidad general tazada por el a quo, en forma abstracta el legislador le entrega al juez disciplinario la tarea de concretar la gravedad o levedad de la sanción, para lo cual deberá tener en cuenta y aplicar los criterios y reglas establecidas para el efecto, es decir, se le permite un marco de discrecionalidad reglada por su naturaleza cuantificable. 2.1. Consideraciones frente a los argumentos expuestos por el recurrente: El Despacho considera que no le asiste razón al recurrente en sus afirmaciones infundadas sobre que la Regional solo se fija en las relaciones sexuales sostenidas con la joven que estudiaba en la Institución en la que laboraba para el año 2005, pues aunque su recurso de presenta de manera errada y vaga, en la medida en que se mencionan sólo criterios de tipo personal, espiritual y religioso, no logran en todo caso desvirtuar los hechos, ni las pruebas documentales allegadas, legal y formalmente al proceso. Tampoco son de recibo los anexos allegado como pruebas que lo soporten, tales como cartas de reconocimiento a su labor como docente en el año 1996 y Resolución del 4 de mayo de 2006 que nomina a unos docentes de la institución

educativa al premio a la vida; lo anterior, teniendo en cuenta, que al decantar lo concerniente a las pruebas obrantes en las diligencias, respecto del cargo imputado, consideramos que se presentan en su totalidad los elementos estructurales necesarios y determinantes de la certeza que debe tener el fallador de instancia para concluir probada la responsabilidad del disciplinado, independientemente de las calidades profesionales que tenga el docente en su labor diaria como docente. Resulta necesario aclarar al disciplinado que en el trámite de la investigación, el funcionario competente, tiene a su disposición todos los medios legales de prueba que le permiten cumplir con los objetivos planteados; con todo, el tema de la valoración de la prueba, implica, en sí mismo, la evaluación de dos aspectos, que pueden o no estar contrapuestos, estos son: por una parte, el derecho del investigado a solicitar las pruebas pertinentes y, por el otro, el deber del Estado

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 9de tener la carga de la prueba, para lograr establecer con certeza la comisión de la falta y sancionar las conductas que vayan contra los fines de la función pública. En este punto, considera esta Delegada, que el a quo valoró en su integridad las diferentes pruebas allegadas al expediente y definitivamente estableció, que el docente con su comportamiento incurrió en la conducta descrita, a pesar de los deberes que le asisten como funcionario público. Es así, como se recaudaron

suficientes materiales probatorios, tales como, copia de la denuncia interpuesta por Judith Pinilla Daza en la Secretaría de Gobierno de Cisneros (folios 26 y 27), copia de las diligencias adelantadas en la Fiscalía Seccional 126 (folios 30 al 47), Versión libre y espontánea expuesta por el disciplinado (folios 60 al 64), Declaraciones juramentadas de Mario Elías Torres (fls 60 al 64), Guillermo Andrade Renterìa (fl 80 al 81 y Georgina del Socorro García (fls 82 al 84), entre otras tan importantes como el Dictamen Médico Legal (fls 181 al 184). Amén de que el apelante tuvo la oportunidad procesal para allegar las pruebas que desvirtuaran las afirmaciones hechas en la queja. Sin embargo, se requiere, que al emanar el fallo sancionatorio la prueba que lo fundamente, previa valoración de la misma, sea conforme las reglas de la sana crítica, debiendo cumplir con el deber de dar certeza o convicción sobre la existencia del hecho, la antijuridicidad funcional de la conducta y la culpabilidad del implicado. Lo anterior, indica con suficiente claridad que cuando la administración decide ejercer esa prerrogativa sancionatoria de carácter constitucional y de desarrollo legal, lo hace con la plena certeza, al demostrar que los hechos en que se basa la acción adelantada están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. En materia probatoria, el artículo 118 del Código Disciplinario Único, establece,

que “el fallo sancionatorio procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado". Así mismo, el artículo 81 de la Ley 190 de 1995 preceptúa la prohibición de proferir condena “sin que exista en su contra plena prueba legal, regular y oportuna, de todos los elementos

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 10constitutivos del delito, infracción disciplinaria o contravencional y de la consecuente responsabilidad". En consonancia con lo anterior y de conformidad con el material probatorio allegado a las diligencias, la conducta a reprochar se concretó en que el señor José Mosley Trellez Moreno en su calidad de docente de la Escuela Concepción Restrepo accedió carnalmente a su alumna Yardly Mildre Salazar Pinilla, quien era menor de edad y además padecía de retraso mental, hechos que tuvieron ocurrencia entre el 24 de octubre y el 1 de noviembre de 2005 en su casa. Indefectiblemente, al referirnos al tema de la prueba, en el presente caso era necesario analizar y estudiar pruebas, para obtener su justa valoración bajo el argumento de la sana crítica y la certeza que ofrecen algunas de ellas como, la declaración de la menor y el dictamen médico, entre otras, para establecer si del acervo probatorio obrante en este juzgamiento disciplinario, se determinaba para admitirlas como plenas y con la fuerza que diera certeza suficiente para

determinar la procedibilidad de la sanción. 2.2. Ahora bien, respecto a las consideraciones de la Regional, procederá esta Delegada a determinar con base en los parámetros legales establecidos para los fallos y según los indicios probatorios contenidos en las diligencias, si aquéllos o éstos, brindan la certeza probatoria requerida para confirmar el fallo apelado o por el contrario revocarlo, primero, porque debe existir certeza probatoria para concluir que estamos frente al punible de acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir, y segundo, que dicha actuación se predica del docente JOSE MOSLEY TRELLEZ MORENO, por ende, si existe prueba de la ocurrencia del hecho imputado está llamado a responder disciplinariamente, por ello. Para tales propósitos, esta Delegada concentrará su análisis a partir del acápite del fallo de primera instancia conocido como: Análisis de las pruebas, análisis y valoración jurídica de los cargos, los descargos y alegaciones presentadas, fundamentación de la calificación de la falta, razones de la sanción y dosificación de la sanción, analizándolos en el contexto general de la actuación procesal surtida, así:

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 11Quedó probado dentro de las diligencias que la menor YARDLY MILDRE SALAZAR PINILLA tenía ciertas dificultades en las áreas del lenguaje, de pensamiento y déficit cognoscitivo, reflejado en el bajo rendimiento académico y

en la capacidad de abstracción, conceptual y de cálculo principalmente, de acuerdo con el dictamen pericial psiquiátrico emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal el 26 de marzo de 2007 en el que se le “Diagnóstico Retardo Mental Leve” (fls 181 al 184). Igualmente se determinó que con ocasión del retardo no le era permitido consentir una relación sexual, ni mucho menos asumir sus consecuencias (fls 194 al 197). En los conceptos mencionados se muestra que en la época de los hechos, es decir, que durante los meses de octubre a noviembre de 2005, se encontraron en la menor los síntomas del retardo mental leve, que le “alteró de forma significativa la capacidad para comprender la trascendencia de una relación sexual (capacidad de comprensión) y para decidir por si misma la aceptación o rechazo a dicha relación (capacidad de autodeterminación) (fl 197). Existe plena certeza probatoria que para la época de los hechos el señor JOSE MOSLEY TRELLEZ MORENO laboró para la Escuela Concepción Restrepo del Municipio de Cisneros (Antioquia) y la menor YARDLY MILDRE SALAZAR PINILLA era estudiante de dicha institución educativa. Este hecho probado, determina en principio, como ya se dijo, la relación alumnamaestro que para la época de los hechos existió entre el disciplinado y la menor, relación que comporta un punto de partida, para establecer que ejercía su cargo de servidor público y por ende en la tarea de determinar la probabilidad de la ocurrencia del acceso carnal imputado al docente disciplinado, lo cual solo podrá

tenerse por cierto, conforme otros elementos de juicio que aquí se impone evaluar. Comparte esta Delegada, la apreciación probatoria que hace la Regional en la medida en que lo que resulta determinante para el hecho a probar, es observar los motivos, razones y circunstancias de tiempo modo y lugar, que llevaron a concluir que en dos oportunidades la menor fue accedida sexualmente por parte

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814-Fax 10896 BOGOTA - 12del docente cuestionado, a pesar de que el tenía pleno conocimiento de la corta edad y del retardo mental de la niña. Sobre la constatación de la presencia de la estudiante en la casa del docente durante la época de los hechos ya quedó más que probado, pues de hecho el disciplinado nunca negó las visitas frecuentes a su domicilio, ni las relaciones sexuales con la menor, justificándolo diciendo que no era por su voluntad sino por la de la alumna con la que tenían un noviazgo, sin embargo causa extrañeza al despacho, porque si sabía que era un “error” como el mismo lo cataloga, nunca le se opuso alas visitas e incluso le dijo a su hija que se saliera de la casa. En otras palabras, existía un indicio grave por el hecho de que la estudiante frecuentara la casa del docente con fines extracurriculares, sin ningún motivo aparente, a partir del cual, la probabilidad de que éste estuviere usando su cargo para algo mas allá de lo que está contemplado en sus deberes como docente, era

evidente, más aun cuando acepta que sostuvo relaciones sexuales con su alumna y ello confrontado con las pruebas documentales allegadas por dictámenes de Medicina Legal (folios 181 al 184). Ello comporta una pauta que nos dirige indiscutiblemente al grado de conocimiento y de certeza, que se requiere en torno a la existencia del acceso carnal o acto sexual con la menor Yardly Mildred Salazar Pinilla y de la responsabilidad disciplinaria producto de ello, imputada al disciplinado José Mosley Trellez Moreno. Es de resaltar, que lo que resulta definitivo, es la condición de incapacidad de la menor en estado de indefensión para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ya ha sido valorado, que ni las personas menores de edad se encuentran en condiciones plenas de asumir las consecuencias de una relación sexual, en desarrollo de su personalidad, debido al estado de inmadurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y efectiva, mayor es la incapacidad cuando la menor padece de trastorno mental diagnosticado que la imposibilita para consentir un acto sexual y sus secuelas.

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