PGN - PENAS - Principios que deben tenerse en cuenta en la imposición de la pena

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación PenalMagistrado Ponente: DR. SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ

E. S. D.

Ref: Casación 23.609

Procesado: Gabriel Nicolás Salazar Gómez

Delito: Porte de Estupefacientes Señores Magistrados: El Juez Quince Penal del Circuito de Medellín el 11 de octubre de 2004 absolvió a Gabriel Nicolás Salazar Gómez como autor del delito de porte de estupefacientes, decisión que fue apelada por la Fiscal de conocimiento. El estudio del recurso correspondió al Tribunal Superior de Medellín, instancia que el 26 de noviembre de 2004 revocó la sentencia absolutoria proferida por el a-quo en favor de Gabriel Nicolás Salazar y en su lugar lo condenó por el delito de porte de estupefacientes a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

Así mismo sustituyó la medida de prisión por la de prisión domiciliaria previo depósito de una caución prendaria por valor de un salario mínimo legal mensual y suscripción de la diligencia de compromiso. El defensor de Salazar Gómez interpuso y sustentó en debida forma recurso extraordinario de casación mediante demanda que fue admitida el 9 de junio de 2005 por la honorable Corte Suprema de Justicia -Sala Penaly sobre la cual procede el Ministerio público a emitir concepto acerca de su viabilidad. Casación de Gabriel Salazar Gómez

Rad. No 23.609

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 13 de octubre de 2003 fue retenido el señor Gabriel Nicólas Salazar Gómez en la

carrera 64 C con calle 103 de la ciudad de Medellín junto a una feria de ganado y al practicársele una requisa se halló en su poder un tubo pequeño de vidrio que al parecer contenía 2.7 gramos de cocaína. Al indagársele por la procedencia de dicho elemento indicó que había adquirido 5 gramos de “perico” a un muchacho por los lados del Hospital San Vicente de esa ciudad. De conformidad con la prueba de campo y pesaje la sustancia incautada se identificó como cocaína.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de octubre de 2003 el SI Agente Nelson Córdoba Cataño Comandante de la Estación de policía las “Brisas” realizó la captura de Gabriel Nicolás Salazar Gómez y lo puso a disposición de la Fiscalía 166 Delegada ante la Sijin de Medellín, autoridad que ese mismo día decretó apertura de instrucción y lo vinculó mediante diligencia de indagatoria. La actuación fue asumida por la Fiscal Sesenta y Cinco Seccional Delegada quien el 21 de octubre de 2003 resolvió la situación jurídica de Salazar Gómez con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional por el injusto de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

(fol.12/15 c.o.1). Mediante resolución de 14 de noviembre de 2002 sustituyó la medida de detención preventiva impuesta a Salazar Gómez por la de detención

domiciliaria.(fol. 48/49 c.o.1) El 18 de noviembre de 2003 se fijó fecha para realizar diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada solicitada por el procesado, pero el 27 de noviembre de ese año su defensora pidió el aplazamiento de la diligencia. La defensa también solicitó que al procesado se le concediera permiso para trabajar por fuera de su lugar de reclusión, petición que fue negada mediante resolución de 10 de diciembre de 2003 contra la que se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; el primero fue despachado desfavorablemente el 26 de diciembre de ese año y el segundo no fue concedido el 30 de diciembre por falta de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609 sustentación. Contra esa decisión se interpuso recurso de queja del cual conoció la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Medellín, instancia que el 14 de enero de 2004 lo declaró procedente y ordenó que el funcionario correspondiente procediera a conceder dicho recurso. El conocimiento del recurso quedó en cabeza de la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Medellín, instancia que el 5 de febrero de 2004 confirmó la decisión de negar el permiso de trabajo. El 26 de diciembre de 2003 se clausuró la investigación (fol. 106 c.o.1), resolución contra la cual se interpuso recurso de reposición, el cual fue negado el 20 de enero

de 2004. El defensor de Salazar Gómez impetró con fundamento en el artículo 392 del C. de P.P., control de legalidad con respecto a la medida de aseguramiento impuesta al procesado, el cual conoció el Juez 23 Penal del Circuito de Medellín quien el 17 de febrero de 2004 revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y dispuso la libertad inmediata de Salazar Gómez. (fol.182/185 c.o.1) El 3 de febrero de 2004 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Gabriel Nicolás Salazar Gómez como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se le ordenó continuar en detención domiciliaria.(fol. 204/209 c.o.1). Esta decisión fue apelada por el defensor del procesado, recurso que correspondió conocer a la Fiscalía Cuarta de la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito judicial de Medellín instancia que el 8 de marzo de 2004 confirmó en su integridad la acusación. (fol. 245 /253 c.o.1) La etapa de la causa quedó radicada en cabeza del Juez Quince Penal del Circuito de Medellín, quien el 30 de marzo avocó el conocimiento de la actuación y ordenó que se corriera el traslado establecido en los artículos 400 y 401 del C. de P.P. El 25 de mayo de 2004 se llevó a cabo diligencia de audiencia preparatoria y el 9 de junio de ese año se realizó la diligencia de audiencia pública (fol. 274 a 280 c.o.1). El 11

de octubre del citado año el juzgado de conocimiento absolvió a Gabriel Nicolás Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609 Salazar Gómez, decisión contra la cual la fiscal de conocimiento interpuso recurso de apelación, el cual resolvió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 26 de noviembre de 2004 revocando la sentencia absolutoria para en su lugar condenar al procesado en los términos reseñados al inicio.

3. LA DEMANDA 3.1.Primer cargo El actor con fundamento en la causal tercera consagrada en el artículo 207 del C. del P.P. refiere que la sentencia de segundo grado fue dictada dentro de un juicio viciado de nulidad por un yerro que incidió tanto en la estructura del proceso como en los derechos procesales del condenado, es decir en sus garantías, provocando la vulneración del artículo 204 del C.de P.P.

En el desarrollo del cargo indica que el juez 15 penal del circuito de Medellín el 11 de octubre de 2004 profirió sentencia absolutoria en favor de Gabriel Nicolás Salazar Gómez, decisión que fue notificada a los sujetos procesales y a la Fiscal Seccional 65 de Medellín quien manifestó que apelaba la sentencia. En escrito presentado ante el Juez 15 penal del Circuito de Medellín el 14 de octubre de 2004 la Fiscal indicó que procedía a sustentar el recurso de apelación en contra

de la sentencia por la cual el Despacho decretó la nulidad del acta de formulación de cargos. Lo que perseguía la apelante con la impugnación era que el Tribunal revocara dicha decisión y procediera a dictar sentencia de instancia, sin embargo este al resolver el recurso de apelación desbordó la competencia generada por el recurso y lo que hizo fue revocar la sentencia absolutoria y condenar al sindicado, a pesar de que ello no fue lo solicitado por la impugnante. Pese a que esta situación fue advertida por la defensa al Tribunal Superior de Medellín, dicha instancia desechó su solicitud indicando que la fiscal incurrió en una simple confusión. El ad-quem asumió una competencia que no le correspondía y lo Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609 que hizo fue corregir el yerro en que incurrió la fiscal adoptando una doble posición de juez y parte perdiendo su vocación de juez imparcial. El Tribunal expuso como razones para condenar a Gabriel Nicolás Salazar Gómez que: “ pese a que los apoyos del señor defensor son de gran peso, no pueden ser aplicados al caso concreto en tanto que, un excesivo formalismo, como el que pretende que se utilice, se llevaría por delante ese principio constitucional, reiterado en la norma rectora según el cual, lo procesal ha de prevalecer sobre lo sustancial y

nótese como en últimas, la sustentación compartida o no por la defensa, si está encaminada a la revocatoria de la sentencia de primera instancia como quiere que del resto del documento, sin lugar a dudas, así lo explicita”. (fol. 347 y 348 c.o.1) Para el actor es novedosa la interpretación que realiza el Tribunal de los principios que orientan el derecho penal tanto sustancial como procesal, pues estos solo pueden ser aceptados cuando se les considera como una verdadera garantía para el sindicado y no al contrario. Los principios deben valorarse de forma positiva no negativa como lo hizo el ad-quem quien los interpretó en contra de los derechos de su defendido. En punto de trascendencia refiere que si el Tribunal no hubiese desbordado su competencia la decisión tendría que ser la confirmación de la sentencia de primera instancia. Añade que con el pronunciamiento del ad-quem se generó una irregularidad que afectó la garantía fundamental del debido proceso -numeral 2 del artículo 306 del C.de P.P. pues rebasó la competencia que le otorgaba el artículo 204 del C.de P.P. Para sustentar su disenso trae a colación la sentencia de 2 de mayo de 2002 rad. 15262 M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll en la que se trató el tema de la competencia del superior. Por último solicita que se declare la nulidad desde el instante en que el Tribunal profirió sentencia de segunda instancia por fuera de su competencia. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609 3.2. Segundo cargo El casacionista con fundamento en la causal primera cuerpo segundo del artículo 207 del C. de P.P. denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho por falso juicio de identidad que recayó sobre la versión que ofreció el sindicado Gabriel Nicolás Salazar Gómez. Este yerro condujo al tribunal a dejar de aplicar el artículo 32 numeral 10 del Código Penal y lo condujo a la aplicación indebida del artículo 232 inciso 2 del C. de P.P. Para acreditar el error el censor trae apartes de la versión de Gabriel Nicolás Salazar Gómez quien en su primera indagatoria manifestó: que junto a la feria de ganados pasaron unos motorizados, le hicieron una requisa y le encontraron un “tubito de perico” de 5 gramos de los cuales había consumido alrededor de un gramo. Agregó que no tenía antecedentes y que se trataba de una dosis personal de modo ocasional. En la ampliación de indagatoria manifestó que esa cantidad la tenía como dosis personal, que nunca pensó que fuera delito y que el escuchó que portar la dosis personal no era sancionable. El ad-quem al resolver porque no era factible aplicar el error de tipo en este caso señaló que al interior de la audiencia pública lo que hizo el procesado fue matizar su versión para dejarse ver como un hombre que no conocía lo referente a la dosis personal, cuando en su primera declaración sin juramento, muy explicitamente señala la cantidad de droga que adquirió, que consumió y acepta claramente su responsabilidad en la comisión de la conducta al margen de la ley.

El Tribunal con esas afirmaciones lo que hizo fue cercenar la prueba y negarle toda credibilidad a la versión del procesado todo con el fin de configurar la prueba para condenarlo. Si hubiese analizado en su integridad la primera versión del procesado hubiese reconocido que este desde ese primer momento dijo que lo que portaba y consumía era una dosis personal, lo que con toda seguridad lo hubiese llevado a concluir que lo declarado en la ampliación por Salazar Gómez solo fue la ratificación de lo inicialmente informado por el. Consecuencialmente tendría que reconocer el error de tipo que sirvió de sustento para que la primera instancia lo absolviera. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609 También refiere que no puede olvidarse que su defendido se encontraba consumiendo alucinógeno a pocos pasos de la propia estación de la Policía, delante de los propios agentes de policía, absolutamente tranquilo y convencido de que su actuar era legal, circunstancia que revela que Gabriel Nicolás Salazar Gómez creía que tenía en su poder una dosis personal y que no cometía ningún delito. Sostiene que la manifestación que hizo el procesado de acogerse a sentencia anticipada no puede ser catalogada como prueba de su responsabilidad o de que este tenía conocimiento que estaba cometiendo un ilícito, pues esta fue el fruto de su ignorancia, de su desesperación. No obstante, lo que hizo el Tribunal fue derivar de dicha solicitud el conocimiento que tenía su prohijado de que la sustancia que

portaba era una cantidad superior a la dosis personal, lo cual resulta inaceptable por que legalmente la petición de sentencia anticipada no podía ser valorada en su contra. Respecto de la trascendencia del error indica que el cercenamiento que hizo el adquem de la prueba lo llevó a sacar conclusiones que real y objetivamente no se desprenden de lo dicho por el sindicado y a proferir un fallo condenatorio. Indica que sin lugar a dudas Gabriel Nicolás Salazar Gómez obró bajo un error de tipo, situación que de conformidad con el numeral 10 del artículo 32 no genera responsabilidad, cuando se está frente a un error invencible, porque cuando es vencible se sanciona el delito en la modalidad culposa. Aunado a lo anterior el procesado no tenía voluntad para ejecutar el delito que se le imputa y si no la tenía no se puede hablar de dolo ni siquiera presumirlo como lo hizo el fallador de segundo grado. Finaliza el cargo solicitando que se profiera sentencia de reemplazo de carácter absolutorio. 3.3. Tercer cargo El libelista acude a la causal primera cuerpo primero del artículo 207 del C. de P.P. violación directa de la ley sustancial denunciando que el juzgador interpretó erróneamente la ley sustancial - artículos 9 y 11 de la ley 599 de 2000Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609

desconciendo los principios de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, intervención mínima y proporcionalidad que se contemplan en los artículos 1,2, 6 y 28 de la Constitución Política y en los artículos 3 y 13 del Código penal en los que se recogen derechos de la persona humana que además de ser esenciales, se catalogan como fundamentales como lo establece la Constitución política en sus artículos 93 y 94 . El ad-quem al decir que la conducta de Salazar Gómez fue típica y antijurídica incurrió en una errónea interpretación sobre el sentido o alcance de lo que significa la configuración de los elementos que estructuran el hecho punible y del concepto de antijuridicidad y la lesión o puesta en peligro efectiva al bien jurídico tutelado, como lo ordenan los artículos 9 y 11 del Código penal. Para sustentar su disenso el actor se pregunta qué es la antijuridicidad y cuál es la importancia de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado y para dar respuesta a esos interrogantes acude a la sentencia C.-420 de 28 de mayo de 2002 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño en la que se señala que el concepto de antijuridicidad no ha sido siempre el mismo pues en un principio el contenido de injusticia del delito se determinaba por la relación de contradicción existente entre la prohibición o el mandato contenido en la norma penal y la conducta del autor o partícipe, pero después dicho concepto varió ya que el delito no solo debía tener un concepto de ilicitud formal sino además un contenido material entendido como la

lesión o al menos la puesta en peligro de un bien jurídico. Es decir, era necesario que hubiese una afectación de derechos ajenos. También trae a colación un aparte de esta decisión en la que se expone como el libre desarrollo de la personalidad no habilita a la persona para la comisión indiscriminada de delitos y como la tipificación de conductas penales constituye un límite al libre desarrollo de la personalidad impuesto por el ordenamiento jurídico. Ese límite será legítimo si las conductas tipificadas son susceptibles de vulnerar o poner en peligro los derechos de los demás. Luego prosigue su discurso señalando que la errónea interpretación en que incurrió el Tribunal condujo a que se irrespetara el artículo 3 del C.P1 que constituye una verdadera garantía para el ciudadano sometido al proceso penal y trae a mención la 1 El artículo 3 del C.P. regula los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609 decisión C-070 de 26 de febrero de 1996 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz que establece como el juicio de proporcionalidad debe hacerse en forma individual y el castigo impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se le imputa. También menciona las sentencias C237 de 20 de mayo de 1997 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz y la sentencia C-356 de 6 de mayo de 2003

M.P. Jaime Araujo Rentaría que versan sobre el citado principio. El actor refiere que de acuerdo con el principio de extrema ratio y de proporcionalidad, desde la perspectiva de la pena esta es absolutamente inconveniente cuando el injusto es muy mínimo o vago e igual en el caso de la responsabilidad, motivo por el cual debe prescindirse de su aplicación. El principio de proporcionalidad en materia de penas presupone que estas deben estar en una determinada relación con el bien jurídico afectado, es decir no toda afección a un bien jurídico puede suponer la imposición de la pena; así mismo la imposición de una pena de prisión resulta desproporcionada sino se establece la infracción cometida, su gravedad, y se respeta la jerarquía de los bienes jurídicos. En este caso lo que hizo el ad-quem fue establecer la concurrencia del hecho, derivando una responsabilidad puramente objetiva, yerro que por supuesto condujo a una decisión desfavorable para el procesado. El censor solicita casar la sentencia y dejar sin efecto el fallo condenatorio y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que debe ser absolutoria.

4. CONCEPTO Previo a conceptuar sobre las censuras que conforman el libelo demandatorio es necesario llamar la atención acerca de la procedencia del recurso. Sobre este punto es necesario tener en cuenta que el planteamiento que venía imperando en sede de casación acerca de cuál era la normatividad que debía tenerse en cuenta para efectos de la concesión y trámite del recurso era el de que la norma aplicable es la que estuviese vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo

grado pues se considera que a partir de ese acto nacía a la vida jurídica el recurso de casación. Sin embargo esta posición liderada por la Corte fue replanteada en auto de 16 de febrero de 2005, rad. 23006 M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero en el que se Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609 concluyó que las normas que regulan el recurso de casación son procesales de carácter sustancial por cuanto en su aplicación pueden verse afectadas positiva o negativamente garantías fundamentales, motivo por el cual la normatividad aplicable para los efectos de la procedencia del recurso era la que estuviese vigente al momento de la comisión del delito. En ese orden de ideas teniendo en cuenta la fecha en que se cometió el delito -13 de octubre de 2003la norma aplicable sería el artículo 205 de la ley 600 que establece que la casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. Al revisar la decisión proferida por el Tribunal se advierte que Gabriel Nicolás Salazar Gómez fue condenado como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y

porte de estupefacientes por habérsele encontrado en su poder 2.7 gramos de cocaína. De conformidad con el artículo 376 del C.P. si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte ( 20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es claro, entonces, que el delito por el cual se adelantó el proceso y profirió la sentencia el ad-quem, no prevé, una pena máxima superior a los ocho (8) años de prisión, lo que indica la demanda no podía ser admitida, a no ser que se hubiese hecho por la vía discrecional, sendero que no acogió la Corte. No obstante la Delegada entrara a ocuparse de los cargos propuestos por el casacionista. 4.1. Primer cargo Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609 El recurrente plantea que la sentencia del ad quem se encuentra viciada de nulidad por irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y las garantías del procesado, yerro que condujo al desconocimiento del artículo 204 del C.de P.P. que

regula la competencia del superior. Su reproche se contrae a que el Tribunal desbordó su competencia y fue más allá de lo que se derivaba del recurso de apelación presentado por la Fiscal, revocando la decisión absolutoria emitida por el juzgador de primera instancia y profiriendo sentencia condenatoria contra Gabriel Nicolás Salazar Gómez. Resulta correcto que el actor haya esgrimido la causal de nulidad en primer lugar puesto que la presentación de los cargos en el escrito de casación se rige por el principio de prioridad que exige que inicialmente se proponga el cargo que tenga mayor incidencia procesal y esta censura a diferencia de las otras en caso de prosperar afectaría la validez de la actuación. Ahora cuando el ataque se erige en virtud de la violación al debido proceso se impone al censor no solo invocar la nulidad, sino comprobar en que forma repercutió la irregularidad en la estructura formal y material del proceso y como para corregir tal falencia no existe una vía distinta a la invalidación de la actuación. El artículo 204 del C. de P.P. señala que en la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de impugnación. Así solo se le permite revisar los aspectos impugnados, lo que indica que la sustentación del recurso delimita el marco de examen y pronunciamiento sobre el cual debe fallar el funcionario de segunda instancia. En ese orden de ideas, el superior no puede ocuparse de aspectos diferentes a los que le demarca el escrito de apelación, a no ser que esté frente a situaciones que afecten la estructura del debido proceso o las garantías fundamentales de los intervinientes o frente a alguna

causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, eventos en los cuales tiene que entrar a declarar tales situaciones y sus consecuencias. En este caso, al revisar el recurso de apelación presentado por la representante de la fiscalía se advierte que en el inicio señala que se permite sustentar el recurso de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609 apelación en contra de la sentencia por medio de la cual el despacho decretó la nulidad del acta de formulación. Luego indica que el juez en su decisión sostuvo que los hechos referidos en el presente caso escapan al control del estado por ausencia de lesividad, cosa que no es cierta, por cuanto la ley es clara al manifestar que la dosis personal de cocaína es de un gramo y en este caso la cantidad incautada es tres veces mayor y por lo tanto la conducta es punible y pone en peligro el bien jurídicamente tutelado. Agrega que aquí no se puede hablar de un error de tipo ni mucho menos de prohibición porque esta persona llevaba más de un año dedicado al consumo de estupefacientes, tiempo más que suficiente para conocer como se mueve el mundo de las drogas. Dice que el argumento del juzgado no puede alcanzar para desintegrar los hechos objetivamente demostrados de que la cantidad era superior a la dosis permitida y a sabiendas de esto el procesado la adquirió y llevaba largo tiempo consumiéndola cuando fue capturado.

Refiere que el error de tipo recae sobre un elemento como lo es el concepto de dosis personal, por eso es necesario que el agente de manera invencible desconozca tal situación, para que la conducta sea atípica, lo que no sucede con el señor Gabriel Nicolás Salazar Gómez quien es consumidor de tiempo atrás, sabía y conocía que su actuar era atentatorio del bien jurídico tutelado por la ley como es la salubridad pública. Por ejemplo sabía donde adquiría la droga, y perfectamente diferenciaba lo que cuesta una papeleta o un tubo de sustancia alucinógena. Culmina el recurso solicitando a los honorables Magistrados del Tribunal revocar la decisión del a-quo y devolver lo actuado para que se proceda a dictar sentencia de instancia. De la lectura del recurso se vislumbra que si bien hay ciertas falencias y no es precisamente un modelo de argumentación jurídica y el mejor ejemplo de cómo se debe elevar una impugnación se entiende con suficiente claridad que la representante de la fiscalía no comparte los argumentos que expuso el a-quo para fundamentar su decisión absolutoria. Basta con mirar los argumentos del a-quo para darse cuenta que el ataque se dirige contra ellos. Así este sostuvo que no hay prueba suficiente en términos de certeza que permita concluir que la conducta desplegada por el enjuiciado es punible, la Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Gabriel Salazar Gómez Rad. No 23.609 conducta ni siquiera es típica, menos antijurídica. Resaltó que es una verdad incontrovertible dentro del proceso que Gabriel Nicolás Salazar Gómez era un novísimo consumidor de alucinógenos que adquirió un tubo de cocaína con la convicción de que contenía la misma cantidad de estupefaciente que venía en las papeletas, tal como se lo dijo el expendedor. Agregó que el enjuiciado no quiso realizar el tipo penal por el cual fue llamado a juicio por cuanto no sabía que la cantidad de alucinógeno que portaba era superior a la permitida por la ley en su calidad de dosis personal, lo que indica que el tipo penal no se integró en su manifestación compleja es decir tanto en lo objetivo como en lo subjetivo y por lo tanto su comportamiento deviene en un claro error de tipo, que torna atípica la conducta. En criterio de la Delegada lo que hizo el censor fue retomar algunos apartes del recurso de apelación presentado por la fiscal sin tener en cuenta que al analizar el escrito íntegramente fácilmente se lograba entender que la impugnante atacó los planteamientos del juzgador de primer grado, y el error en el inicio del escrito fue solo un “lapsus calami”, sin entidad para trastocar el recurso, máxime cuando es claro que en la actuación no existe la citada providencia que declaró la nulidad del acta de formulación de cargos por cuanto esta nunca se realizó. Acompaña la razón al juzgador de segunda instancia cuando indicó: “Salta a la vista, como atinadamente lo pone de presente el profesional del derecho que funge como defensor, que al momento de la sustentación del

recurso vertical que ahora se decide, la señora Fiscal incurrió en claro yerro tanto al inicio como al final del documento, pues depreca la anulación de la providencia de primer grado confundiendo actuaciones lo cual, no deja de ser lamentable porque evidencia, cuando menos, un apresuramiento en la preparación del escrito y poca revisión al momento de su impresión. “Sin embargo estima la Sala, que cortar la posibilidad de examinar por vía de alzada de la sentencia de primera instancia, por la falencia advertida, no se compadece con la realidad procesal pues, leído en su contexto el escrito, se nota, sin lugar a dudas, que el ataque está dirigido en contra de la sentencia expedida por el Juzgado del conocimiento en tanto que la censura se aplica a los argumentos de los cuales se valió el Juez para proferir la absolución”. (fol. 347 c.o1)