PGN - PENAS - Su función de resocialización en el ordenamiento jurídico colombiano según jurisp

Procurador General ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Por vulneración de libertad de fundar medios masivos en conexidad con derecho de información y libertad de prensa ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO-Es bien inajenable e imprescriptible que debe garantizar igualdad de oportunidad en acceso a su uso según Constitución ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO-Concepto según sentencia de la Corte Constitucional PENAS-Su función de resocialización en el ordenamiento jurídico colombiano según jurisprudencia de la Corte Constitucional PENAS-Uno de sus fines primordiales es la resocialización En síntesis, el legislador de forma general, y el juez en cada caso particular, al imponer una pena, ya sea esta principal o accesoria, privativa de la libertad o restrictiva de otros derechos, debe preferir aquella que favorezca la resocialización del delincuente y, en el mismo sentido, evitar aquellas que lo excluyan desproporcional o definitivamente de la comunidad. ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO-Inhabilidad para acceso a su uso restringe derechos fundamentales como libertad de expresión …Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones generales sobre el espectro electromagnético y la función resocializadora de la pena, corresponde ahora resolver el problema jurídico planteado por los accionantes. En concepto de esta vista fiscal, la imposición de una inhabilidad para acceder a permisos para usar el espectro electromagnético a quien haya sido condenado con pena privativa de la libertad —salvo delitos políticos y culposos— aparece como una restricción 1 Procurador General Concepto inconstitucionalidad puesto que no se advierte que exista una justificación para una

limitación de esta envergadura. En este sentido, debe insistirse que al imponerse una inhabilidad para acceder al uso del espectro electromagnético se están restringiendo indirectamente derechos fundamentales como la libertad de expresión —que incluye la posibilidad de fundar medios de comunicación masiva— y la libertad de empresa. Al tiempo que se puede afectar el pluralismo de ideas que debe asegurarse en toda sociedad democrática porque, a priori, con ello también se está excluyendo a las personas que han sido condenadas con pena privativa de la libertad de la posibilidad de hacer uso del espectro electromagnético. ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO-Se deben imponer ciertas condiciones y restricciones para su uso/DERECHO A LA IGUALDAD-Respecto de oportunidades y acceso a permiso o licencia para usar espectro electromagnético ….Sin perjuicio de lo anterior, esta jefatura debe precisar que es totalmente viable y constitucionalmente necesario imponer ciertas condiciones e incluso restricciones para poder hacer uso del espectro electromagnético, pues debido a sus condiciones naturales, no todo ciudadano que desee hacer uso de aquel puede hacerlo. En otras palabras, no existe un derecho subjetivo a usar el espectro electromagnético —pues esto es imposible por tratarse de un recurso limitado— aun cuando sí existe el derecho constitucional a poder aspirar en igualdad de oportunidades, dentro de un proceso administrativo debidamente regulado, a acceder a un permiso o licencia para utilizarlo….. …… Por otra parte, en lo referente al cargo por violación del principio de igualdad planteado por lo accionantes, esta jefatura considera que sí es posible hacer distinciones entre la posibilidad de fundar medios de comunicación masiva cuyo funcionamiento

depende del acceso al espectro electromagnético —e.g., radio y televisión— y aquellos medios que no dependen de él —e.g., medios impresos—, puesto que mientras en el primer supuesto se trata de un recurso limitado, en el segundo ya no se justifican muchas restricciones pues no hay un recurso limitado que deba ser rigurosamente administrado y tampoco hay de por medio el uso de un bien público como, en cambio, sí ocurre en con el 2 Procurador General Concepto espectro electromagnético. Lo cual incluso ya ha sido aceptado y explicado por la Corte Constitucional ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO-Su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación según Corte Constitucional DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Disposición demandada es violatoria de libertad de expresión y del derecho a fundar medios de comunicación masiva Así las cosas, esta vista fiscal considera que la disposición demandada es violatoria la libertad de expresión, de la libertad de prensa y del derecho a fundar medios de comunicación masiva (artículo 20 C.P.), al mismo tiempo que afecta el principio democrático en el que se funda el Estado colombiano. Lo anterior, toda vez que impone una restricción permanente, que limita la posibilidad de resocialización y que no responde a la protección de un bien jurídico tutelado, como es en este caso el espectro electromagnético. En efecto, no puede ser el espectro electromagnético el bien jurídico que se pretende proteger con la disposición acusada puesto que para ello existe una regulación amplia y detallada sobre el proceso que debe agotarse y los requisitos que deben reunirse para

poder acceder a un permiso de uso del espectro electromagnético. Como tampoco se encuentra que haya una relación directa entre la conducta realizada por la persona que pretender hacerse a un permiso y la inhabilidad impuesta —como sí ocurre con las demás inhabilidades previstas en el artículo 14 de la Ley 1341 de 2009 De allí que, además, con la inexequibilidad de la disposición censurada no se pone en riesgo el referido recurso, pues en todo caso la persona que ha sido condenada a pena privativa de la libertad pero que ya ha pagado su condena deberá concurrir con los demás interesados a fin de que, finalmente, le sea otorgado un permiso…. …Por las razones expuestas y en los términos del presente concepto solicito a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el numeral 4 del artículo 14 de la Ley 1341 de 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”. 3 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., 27 de junio de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 1341 de 2009, artículo 14, numeral 4, “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras

disposiciones”.

Accionante: María del Pilar Ramírez Quintero, Carlos Andrés

Echeverry Restrepo, Juan Carlos Riveros, Hernán David Soto Rodríguez, Valeria Caré Vargas y Sebastián Vargas Poveda.

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Expediente D-11407 Concepto 6129 4 Procurador General Concepto Según lo dispuesto en los numerales 2° y 5° de los artículos 242 y 278 de la Constitución Política, respectivamente, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos María del Pilar Ramírez Quintero, Carlos Andrés Echeverry Restrepo, Juan Carlos Riveros, Hernán David Soto Rodríguez, Valeria Caré Vargas y Sebastián Vargas Poveda, quienes, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, solicitan que se declare inexequible el numeral 4 del artículo 14 de la Ley 1341 de 2009, cuyo texto se transcribe a continuación subrayando las expresiones demandadas: “LEY 1341 DE 2009 Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: Artículo 14. Inhabilidades para acceder a los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. No podrán obtener permisos para el uso del espectro radioeléctrico: […]

4. Aquellas personas que hayan sido condenadas a penas privativas de la libertad, salvo cuando se trate de delitos políticos o culposos”.

1. Planteamientos de la demanda Los accionantes solicitan la inexequibilidad del numeral 4° del artículo 14 de la Ley 1341 de 2009, en el cual se incluye dentro de las inhabilidades para acceder a los permisos para el uso del espectro radioeléctrico el hecho de que la persona haya sido condenada a una pena privativa de la libertad, salvo cuando esto obedezca a delitos políticos o culposos.

5 Procurador General Concepto Lo anterior pues, a juicio de los ciudadanos, la disposición acusada vulnera la libertad de fundar medios masivos de comunicación reconocida expresamente en el artículo 20 constitucional. Sobre el particular, señalan que “los medios de comunicación deben estar disponibles a aquellos individuos que tengan interés de hacer de hacer uso de su derecho a fundar medios masivos en conexidad con el derecho de información, libertad de prensa y demás derechos ligados al artículo 20 de la Carta”. Así mismo reconocen que esos derechos pueden estar sujetos a restricciones y que, de hecho, es necesario que existan unos parámetros ajustados a la Constitución, pero destacan que esto es así sin que “estos se conviertan en cargas desproporcionadas que impidan el ejercicio del derecho a la creación de medios masivos de comunicación, es decir, no pueden ser medidas normativas sin un fin constitucionalmente legítimo”. Siguiendo con esa misma línea argumentativa, ponen de presente que además de vulnerarse el artículo 20 superior, también se está contrariando el bloque de constitucionalidad porque el derecho a la libertad de expresión está reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante

CADH) y señalan también que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos [en adelante Corte IDH]”. Adicionalmente, indican que el numeral 1° del artículo 13 de la CADH utiliza la expresión “toda persona” con lo cual denota que “no está permitido, prima facie hacer exclusiones ni discriminación de ninguna naturaleza ni condiciones a la hora de reconocer este derecho en sus diferentes variantes (libertad de pensamiento y expresión)”. Razón por la cual concluyen que toda ley que restrinja el ejercicio de estas libertades debe estar motivada en la protección de bienes jurídicos de mayor valor. Así, a juicio de los accionantes el numeral 4 del artículo 14 de la Ley 1341 de 2009 impone una inhabilidad desproporcionada para acceder a permisos de uso del espectro electromagnético sin que se advierta un fin constitucionalmente 6 Procurador General Concepto legítimo “que soporte el hecho de que la posibilidad de participar en un trámite administrativo dirigido a otorgar permiso para el aprovechamiento del espectro electromagnético”. De igual forma, afirman que la disposición censurada vulnera el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.) toda vez que mientras una persona que ha sido condenada a pena privativa de la libertad por delitos distintos a los culposos y políticos estaría habilitada para fundar un medio de comunicación masivo como un periódico, no podría fundar uno de aquellos que requieren la utilización del espectro electromagnético como una emisora o canal de televisión, sin que, en criterio, exista una justificación razonable para tal distinción.

Por lo anterior, concluyen que además de la violación a la igualdad, hay un desconocimiento de la función resocializadora de la pena y, en su lugar, la norma demandada está imponiendo una “pena perpetua que le impediría ejercer, en forma razonable, ese derecho a la libertad de pensamiento y expresión”. Por otra parte, sostienen que también se está violando lo dispuesto en los artículo 63, 75 y 101 constitucionales, puesto que a su juicio la disposición censurada desconoce el carácter de bien público del espectro electromagnético, que si bien es cierto que debe ser administrado por el Estado, ello “no debe traducirse ni interpretarse como [una facultad para establecer] restricciones indiscriminadas, como así lo hace la norma demandada”. Finalmente, los accionantes someten la disposición demandada a un test de proporcionalidad en nivel estricto, a partir del cual concluyen que es desproporcionada en tanto que consideran que no responde a un fin constitucionalmente legítimo.

2. Problema jurídico En esta oportunidad debe determinarse si puede el legislador imponer como pena accesoria a la privación de la libertad la inhabilidad para acceder a los permisos

7 Procurador General Concepto que se requieren para el uso del espectro electromagnético, salvo en los casos que se trate de delitos políticos o culposos, sin vulnerar el derecho a la igualdad y a la libertad de expresión. Análisis que específicamente debe hacerse la luz del texto constitucional y del artículo 13 de la CADH, la cual parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (artículo 93 superior).

3. Análisis constitucional Para resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar se harán unas

breves consideraciones generales sobre el espectro electromagnético y la función de la pena en el ordenamiento constitucional colombiano, para luego sí proceder a resolver específicamente los cargos de la demanda. 3.1. El espectro electromagnético La Constitución Política reconoce el espectro electromagnético como uno de los elementos que conforman el territorio nacional (artículo 101 C.P.) al mismo tiempo que señala que éste es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto, por tanto, a la gestión y control del Estado, el cual debe garantizas la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley (artículo 75 C.P.). Debido a que el espectro electromagnético1 es un recurso limitado y de especial importancia actualmente, es necesario que el Estado intervenga en su administración a fin de asegurar que su uso sea razonable y que se pueda 1 Desde el punto de vista técnico el espectro electromagnético ha sido conceptuado por la Corte Constitucional como “una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales, destacando que su importancia reside en 8 Procurador General Concepto acceder a él en igualdad de oportunidades. Y aunque la administración de este bien público inicialmente se le había conferido a un órgano administrativo autónomo e independiente, con el Acto Legislativo 002 de 2011 esa norma fue derogada (artículo 76 C.P.), pero en todo caso manteniendo la administración del espectro electromagnético en cabeza del Estado (artículo 77 C.P.). De otra parte, las anteriores normas constitucionales han sido desarrolladas por la

jurisprudencia constitucional, en donde se ha precisado que, tratándose de un “bien público técnicamente restringido como es el espectro electromagnético, el legislador está en la obligación, a través de la ley, de regular el uso del mismo de manera tal que a tiempo que no se interfiera el derecho fundamental de las personas a fundarlos, se les garantice a todas igualdad de oportunidades para acceder a su uso, y se le garantice a la sociedad que el mayor número de ciudadanos tendrá la oportunidad de hacerlo”2. Así, la importancia del espectro electromagnético es muy alta, no sólo por ser parte del territorio colombiano o ser considerado un bien público, sino porque con los avances tecnológicos su acceso se ha tornado determinante en el ejercicio de ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia, el cual permite a su vez la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones”, Sentencia C-815 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 2 Sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. 9 Procurador General Concepto la libertad de expresión, debido a que a través suyo transitan las ondas que hacen posible la comunicación a través de la radio y la televisión. Por razón de lo anterior hay una estrecha relación entre el espectro electromagnético y la democracia. En tanto que una adecuada y justa administración de este recurso limitado es garantía para que exista el tránsito de ideas y opiniones diversas que se pretende garantizar que existan dentro de todo Estado democrático. Lo que significa que no se trata de un asunto menor, puesto

que el abuso en la inspección, vigilancia y control en cuanto a la asignación y retiro discrecional de licencias de radio y TV, y del espectro electromagnético para la prestación de servicios de radio, televisión, ha sido una forma de censura indirecta3 utilizada por Estados totalitarios o en todo caso implica graves afectaciones del sistema democrático. Siendo como es necesaria la intervención estatal en la administración del uso del espectro electromagnético, cabe preguntarse qué tan amplia o restringida es la competencia del legislador a la hora de fijar dicha regulación. Y esto último pues, como se vio en las normas superiores atrás referenciadas, la Constitución además señala principios que deben respetarse en cualquier regulación que se haga sobre el espectro electromagnético pero por supuesto no agota en detalle el contenido que debe tener esa regulación, el cual en este sentido está sometido al debate democráctico y a un cierto margen de libertad de configuración por parte del Congreso de la República. 3 Cfr. Francisco Barbosa Delgado, La censura indirecta dentro de los sistemas de protección de derechos humanos: La cara oculta de la libertad de expresión, Revista CEJIL, Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, p. 52. Recuperado de: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r24253.pdf 10 Procurador General Concepto En este sentido, la Corte Constitucional ha explicado entonces que “en materia de telecomunicaciones, la potestad de configuración del legislador se encuentra determinada por la naturaleza propia del espectro electromagnético, por la condición de servicio público que la ley atribuye a las telecomunicaciones y por el

ámbito de regulación propio de la contratación estatal”4. Lo que implica que con la intervención del Estado en esta materia lo que se busca es (i) garantizar a igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y (ii) evitar prácticas monopolísticas5. De allí que, nuevamente usando las palabras de la propia Corte: “Al ser las telecomunicaciones un servicio público que requiere para su prestación del uso del espectro electromagnético, el Estado debe intervenir con el fin de facilitar el acceso equitativo y la utilización racional de ese bien natural, garantizar la disponibilidad y la protección contra toda interferencia perjudicial de las frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad, contribuir a la prevención y resolución de casos de interferencia perjudicial 4 Sentencia C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 Cfr. Sentencia C-151 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en la Sentencia C-540 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Procurador General Concepto para la prestación del servicio de telecomunicaciones y facilitar el funcionamiento efectivo de todos los servicios de telecomunicaciones”6. En consecuencia, ha considerado esa corporación que disposiciones que favorecen a un grupo específico de personas para el uso del espectro electromagnético, como por ejemplo la renovación automática de las concesiones, son restrictivas del acceso democrático e impiden la realización del principio de igualdad de oportunidades para aspirar al uso del espectro electromagnético7. 3.2. Funciones de la pena en el ordenamiento jurídico colombiano A nivel teórico se han dado distintas justificaciones a la imposición de penas

privativas de la libertad desde el punto de vista de su finalidad. Así, en el ordenamiento jurídico colombiano se han reconocido diferentes funciones a la pena, como son: (i) la prevención general; (ii) la retribución justa; (iii) la prevención 6 Ibídem. 7 Cfr, Sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. 12 Procurador General Concepto especial; (iv) la reinserción social; y (v) la protección al ciudadano8. Todas estas recogidas en el Código Penal (Ley 599 de 2000), artículos 3 y 4. Sin embargo, ha sido la reinserción social o resocialización la función que más debate y pronunciamientos judiciales ha generado, al menos de la jurisprudencia constitucional, y esto ha sido así puesto que dicha función: “[A]dquiere relevancia constitucional, no sólo desde el punto de vista fundamental de la dignidad (CP art. 1º), sino también como expresión del libre desarrollo de la personalidad humana (CP art. 16). La función de reeducación y reinserción social del condenado, debe entenderse como obligación institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de entorpecer este desarrollo. Adquiere así pleno sentido la imbricación existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la autonomía de la persona, en relación todas con la función resocializadora como fin del sistema penal”9. 8 Sentencia C-181 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

13 Procurador General Concepto Se tiene, entonces, que dentro de un Estado Social de Derecho el sistema penal no puede pretender excluir al delincuente de la comunidad sino, por el contrario, lograr su reinserción, llegando a señalar incluso que “sólo son compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual además se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia”10. En síntesis, el legislador de forma general, y el juez en cada caso particular, al imponer una pena, ya sea esta principal o accesoria, privativa de la libertad o restrictiva de otros derechos, debe preferir aquella que favorezca la resocialización del delincuente y, en el mismo sentido, evitar aquellas que lo excluyan desproporcional o definitivamente de la comunidad. 3.3. Resolución del problema jurídico 9 Sentencia C-261 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 10 Sentencia C-144 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 14 Procurador General Concepto Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones generales sobre el espectro electromagnético y la función resocializadora de la pena, corresponde ahora resolver el problema jurídico planteado por los accionantes. En concepto de esta vista fiscal, la imposición de una inhabilidad para acceder a permisos para usar el espectro electromagnético a quien haya sido condenado con pena privativa de la libertad —salvo delitos políticos y culposos— aparece como una restricción inconstitucionalidad puesto que no se advierte que exista una justificación para una limitación de esta envergadura.

En este sentido, debe insistirse que al imponerse una inhabilidad para acceder al uso del espectro electromagnético se están restringiendo indirectamente derechos fundamentales como la libertad de expresión —que incluye la posibilidad de fundar medios de comunicación masiva— y la libertad de empresa. Al tiempo que se puede afectar el pluralismo de ideas que debe asegurarse en toda sociedad democrática porque, a priori, con ello también se está excluyendo a las personas que han sido condenadas con pena privativa de la libertad de la posibilidad de hacer uso del espectro electromagnético. Sin perjuicio de lo anterior, esta jefatura debe precisar que es totalmente viable y constitucionalmente necesario imponer ciertas condiciones e incluso restricciones para poder hacer uso del espectro electromagnético, pues debido a sus condiciones naturales, no todo ciudadano que desee hacer uso de aquel puede hacerlo. En otras palabras, no existe un derecho subjetivo a usar el espectro electromagnético —pues esto es imposible por tratarse de un recurso limitado— aun cuando sí existe el derecho constitucional a poder aspirar en igualdad de oportunidades, dentro de un proceso administrativo debidamente regulado, a acceder a un permiso o licencia para utilizarlo. Así las cosas, esta vista fiscal considera que la disposición demandada es violatoria la libertad de expresión, de la libertad de prensa y del derecho a fundar medios de comunicación masiva (artículo 20 C.P.), al mismo tiempo que afecta el principio democrático en el que se funda el Estado colombiano. Lo anterior, toda 15 Procurador General Concepto vez que impone una restricción permanente, que limita la posibilidad de resocialización y que no responde a la protección de un bien jurídico tutelado,

como es en este caso el espectro electromagnético. En efecto, no puede ser el espectro electromagnético el bien jurídico que se pretende proteger con la disposición acusada puesto que para ello existe una regulación amplia y detallada sobre el proceso que debe agotarse y los requisitos que deben reunirse para poder acceder a un permiso de uso del espectro electromagnético. Como tampoco se encuentra que haya una relación directa entre la conducta realizada por la persona que pretender hacerse a un permiso y la inhabilidad impuesta —como sí ocurre con las demás inhabilidades previstas en el artículo 14 de la Ley 1341 de 200911—. 11 “Artículo 14. Inhabilidades para acceder a los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. No podrán obtener permisos para el uso del espectro radioeléctrico:

1. Aquellos a quienes se les haya declarado la caducidad del contrato de concesión para prestar cualquier servicio de telecomunicaciones.

2. Aquellos a quienes por cualquier causal se les haya cancelado la licencia para prestar servicios o actividades de telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro radioeléctrico.

3. Aquellas personas naturales que hayan sido representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos y socios de personas jurídicas a quienes se les haya declarado la caducidad del contrato de concesión para prestar cualquier servicio de telecomunicaciones y/o cancelado la licencia para prestar servicios o actividades de telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro radioeléctrico.

4. Aquellas personas que hayan sido condenadas a penas privativas de la libertad, salvo cuando se trate de delitos políticos o culposos.

16 Procurador General

Concepto De allí que, además, con la inexequibilidad de la disposición censurada no se pone en riesgo el referido recurso, pues en todo caso la persona que ha sido condenada a pena privativa de la libertad pero que ya ha pagado su condena deberá concurrir con los demás interesados a fin de que, finalmente, le sea otorgado un permiso. Por otra parte, en lo referente al cargo por violación del principio de igualdad planteado por lo accionantes, esta jefatura considera que sí es posible hacer distinciones entre la posibilidad de fundar medios de comunicación masiva cuyo funcionamiento depende del acceso al espectro electromagnético —e.g., radio y televisión— y aquellos medios que no dependen de él —e.g., medios impresos—, puesto que mientras en el primer supuesto se trata de un recurso limitado, en el segundo ya no se justifican muchas restricciones pues no hay un recurso limitado que deba ser rigurosamente administrado y tampoco hay de por medio el uso de un bien público como, en cambio, sí ocurre en con el espectro electromagnético. Lo cual incluso ya ha sido aceptado y explicado por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

5. Aquellas personas naturales o jurídicas, sus representantes legales, miembros de juntas o Consejos Directivos y socios, que no se encuentren al día con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de sus obligaciones.

Parágrafo. Las inhabilidades a que hacen referencia los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo, se extenderán por el término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto

administrativo que declaró la caducidad del contrato, la cancelación de la licencia, o del permiso. En todo caso con razones y cargos previamente justificados y sin violación del debido proceso y el derecho de defensa”. 17 Procurador General Concepto “El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado (C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión”12.

4. Solicitud Por las razones expuestas y en los términos del presente concepto solicito a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el numeral 4 del artículo 14 de la Ley 1341 de 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.

12 Sentencia C-093 de 1996, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 18 Procurador General Concepto De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG/ISO

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