PGN - PENSION DE INVALIDEZ - Campo de aplicación

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 028-2003

Bogotá D.C. 4 de febrero del 2003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”.

CONSEJERO PONENTE. TARCISIO CÁCERES TORO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 4824-2002

ACTOR : ARALUCY QUINTERO RODRÍGUEZ

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DEL HUILA

ASUNTO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro de la oportunidad legal a rendir su concepto en el proceso de la referencia que la Sección Segunda, Subsección “A” del Honorable Consejo del Estado conoce en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada de conformidad con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

1. ANTECEDENTES La parte accionante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formuló demanda ante la Sección Segunda del H. Consejo de Estado contra la Resolución 1207 de 2 de agosto de 1996, 1470 del 27 de septiembre de 1996, 1684 del 8 de noviembre de 1996 y 114 de 28 de enero de 1997 proferidas por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Huila.

Como consecuencia de lo anterior se ordene reconocer y pagar los perjuicios de todo genero ocasionados, por no cancelar las mesadas atrasadas de la

pensión por invalidez, debidamente actualizadas o indexadas y las dejadas de percibir desde el momento de su retiro, esto es desde el 25 de enero de 1989 hasta el 23 de julio de 1996. 2 Cancelar por concepto de perjuicios morales la suma de dinero equivalente a mil gramos oro conforme a la cotización que para el efecto certifique el Banco de la República y los perjuicios fisiológicos por el dolor físico que debió padecer desde el 25 de enero de 1989 hasta el 23 de julio de 1996. El accionante citó como disposiciones violadas el preámbulo y los artículos 5, 13, 14, 16, 21, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 35 y 40, literal b) y 41 de la Ley 100 de 1993; 1o, 2o y 3o del Decreto 692 de 1995. El accionante argumentó la pretensión instaurada señalando que: “Se expidieron en forma irregular las Resoluciones 1207 del 2 de agosto de 1996, 1470 del 27 de septiembre y la 1684 del 8 de 1996, así como la 114 del 28 de enero de 1997, porque se reconoció una pensión por invalidez sin tener en cuenta el reconocimiento y pago de las mesadas atrasadas desde la época en que la actora se encontraba en estado de invalidez, es decir, por lo menos desde el 24 de enero de 1989 cuando fue declarada insubsistente por el Contralor Departamental, estando obligado el Departamento a reconocer y pagar dichas mesadas atrasadas en forma actualizada, reajustada o indexada.”

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada por su parte señaló lo siguiente: “ Al perder la oportunidad procesal de que su pensión de invalidez le fuera reconocida, la señora Aralucy Quintero Rodríguez sólo hasta después del fallo del Tribunal empezó a solicitar la presunta pensión de invalidez de su accionante, el cual hasta esa fecha no había sido determinado como accidente de trabajo; tanto años después del mismo, sin que médicos de la Caja o particulares hubieran determinado el grado de invalidez en que se encontraba, dan a entender quizás, que no necesitaba de dicha pensión, y además, queda la duda si realmente su estado de salud actual y después de 10 años sea consecuencia de dicho accidente.”

4. FALLO DE INSTANCIA

3 El Tribunal Administrativo del Huila consideró que al tenor del artículo 48 del Decreto 1295 de 1994, el pago de la pensión de invalidez se debe realizar a partir del momento en que se le hace el reconocimiento al trabajador y por lo tanto no tiene efectos retroactivos.

5. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló la decisión que profirió el Tribunal Administrativo del Huila señalando lo siguiente: “ Para la fecha del retiro de la demandante (enero de 1989), encontramos normatividad que le favorece, así: El art. 62 del Decreto 1848 de 1969 obligaba a la Entidad Previsora Departamental existente en la época a la calificación del grado de invalidez de la Actora y el art. 63

Ibídem señala los parámetros o factores de liquidación para la correspondiente pensión. Mientras el art. 64 ibídem establece perentoriamente que la “pensión

de invalidez” se debe desde que cese el subsidio monetario por incapacidad para trabajar.” Indicó que de conformidad con el artículo 38 y ss de la Ley 100 de 1993, el pago se hará a solicitud de parte interesada y se cancelará en forma retroactiva desde la fecha en que se produzca tal estado.

6. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico para el presente caso, se centra en establecer si la accionante tenía derecho a recibir el pago de las mesadas por concepto de la pensión de invalidez que le fue reconocida mediante la Resolución 1207 del 2 de agosto de 1996, con efectos retroactivos o si por el contrario desde el momento en que la entidad demandada hizo el reconocimiento.

4 Es indispensable precisar en primer término atendiendo el planteamiento que hizo el Tribunal Administrativo por haber utilizado tácitamente la acción de reparación directa, que la ejercida por la actora es la de nulidad y restablecimiento del derecho contenida en el artículo 85 del C.C.A.. No entiende este Despacho porque el fallador de primera instancia estimó que por haberse solicitado el reconocimiento de perjuicios morales y fisiológicos, se estaba acudiendo a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 85 del Ibídem, pues esta debe ser expresa y concreta y al juez no le es dable hacer está clase de interpretaciones, en consecuencia no se puede hablar de una indebida acumulación de pretensiones. Ahora bien, no quiere decir lo anterior que no se deba revisar sí a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se puede solicitar el pago de esta clase de perjuicios, esto es los morales y fisiológicos o si se requería

acudir a está acción para su reconocimiento, no obstante en principio se analizaran las otras pretensiones que cuestionan la legalidad del acto y el posible restablecimiento del derecho como medio que busca el pago de las mesadas que se estiman por la accionante atrasadas y que por tal virtud deben cancelarse con efectos hacia el pasado. En segundo lugar, en cuanto al régimen pensional aplicable, se observa que la entidad demandada al parecer resolvió la solicitud de invalidez atendiendo lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto por cuanto, del contenido de la Resolución 1207 de 1996 se verifica que si bien no se mencionó norma alguna sobre los requisitos para el otorgamiento ni el monto de la misma, si se señaló lo siguiente: “El pensionado tiene derecho a recibir el plan obligatorio de salud con cobertura familiar previsto en la Ley 100 de 1993...”. De donde se desprende que está fue la normatividad a la que se sometió el asunto debatido. En este orden de ideas, es evidente que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, fijó el campo de aplicación del sistema general de pensiones de la siguiente manera: “ Con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional conservando adicionalmente todos los derechos garantías prerrogativas, servicios y beneficios anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan 5 cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus ordenes del Instituto de Seguros Sociales y del

sector privado en general.” Ahora bien, si nos remitimos a las excepciones que trae el artículo 247 ibídem para la no aplicación de esta normatividad, no encontramos dentro de la relación que consagra a las entidades territoriales, es decir es fácil colegir que su regulación es la que se debe tener en cuenta para resolver lo atinente al tema de pensiones en general. Por lo tanto, si se tiene en cuenta que las peticiones para el otorgamiento de la pensión se elevaron antes y después de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y que estás se resolvieron sólo hasta el 2 de agosto de 1996, es decir con posterioridad a su vigencia ( folio 76 cuaderno No. 2), estima esta Delegada que se debe aplicar este régimen pensional, atendiendo además el principio de favorabilidad. De suerte que si nos atenemos a lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 del Decreto 1295 de 1994 para establecer el momento en que se debe empezar el pago de las mesadas se advierte lo siguiente: “ La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse en forma retroactiva desde la fecha en que produzca tal estado.” Así las cosas, la fecha en que se declaró tal estado por parte de la Junta Regional de calificación de Invalidez del Huila es la del 23 de julio de 1996 (folio 79 del cuaderno No. 2), por ende es a partir de ese momento que se debe pagar las mesadas por la invalidez declarada y no antes porque si bien se reportó un accidente de trabajo y se cumplieron los procedimientos médicos

correspondientes con anterioridad sólo hasta esa fecha se hizo el pronunciamiento formal en tal sentido. Se concluye entonces que no tiene derecho a la retroactividad que alega la demandante, ya que es a partir del 24 de julio de 1996 que se debe empezar a pagar la pensión de invalidez decretada, como lo estimó la entidad demandada 6 y el Tribunal Administrativo, siendo entonces claro que no se debe profundizar respecto al estudio de los perjuicios demandados por la accionante, esto es los “morales” y “fisiológicos”. Por lo expuesto, en criterio de esta Procuraduría Delegada, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Huila debe ser confirmada. De los Honorables Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado