PGN - PENSION DE INVALIDEZ - El estado y los empleadores tienen la obligación de brindar la opo

Procurador General PENSION DE INVALIDEZ-Lo determinante es que una persona no pueda proveerse su sustento La invalidez o pérdida de la capacidad laboral es una circunstancia relevante para la vida de la persona que la sufre. Y lo es, porque esta pérdida le puede impedir a esta persona proveer lo necesario para ganarse la vida, sea por medio del acceso al mercado de trabajo o de servicios, o sea por el ejercicio de una profesión u oficio de manera independiente. Ante la pérdida de capacidad laboral y sus gravosos efectos, la Ley 100 de 1993 prevé la posibilidad de reconocer una pensión de invalidez, cuando esta pérdida sea significativa, valga decir, igual o superior al 50%. Reconocer una pensión de invalidez, menester es advertirlo, no es una decisión que pueda depender de un capricho o de una decisión arbitraria del legislador, en ejercicio del principio de libre configuración de la ley. Más que el mero porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo relevante es que la persona pueda proveer lo necesario para ganarse la vida, sea por medio del acceso al mercado de trabajo o de servicios, o sea por el ejercicio de una profesión u oficio de manera independiente. En este contexto, considerar a una persona que ha perdido la mitad o más de su capacidad laboral, como inválida, no parece ser en sí misma contraria a la Constitución. Si la persona sufre una merma en su capacidad laboral, pero esta no impide su desempeño productivo, no tiene sentido hablar de una pensión de invalidez, ya que esta persona está en condiciones de proveer lo necesario para ganarse la vida. PENSION DE INVALIDEZ-El Estado y los empleadores tienen la obligación de

brindar la oportunidad a las personas con pérdida de capacidad laboral Dos circunstancias ayudan a confirmar el anterior aserto. La primera es la de que la invalidez puede agravarse o remediarse con el paso del tiempo, sea por razones anatómicas, médicas o terapéuticas. Las personas que conservan al menos la mitad de su capacidad laboral, si bien pueden tener algunas dificultades para acceder al mercado del trabajo o de servicios o para ejercer su profesión u oficio de manera independiente, están en condiciones de obtener una remuneración plena, conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965. Por ello, reciben una indemnización sustitutiva. Las personas cuya pérdida es igual a superior a la mitad de su capacidad laboral, no pueden obtener tal remuneración. Por ello, la ley les reconoce una pensión, cuya cuantía no puede ser superior al 75% de dicho ingreso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993. En lugar de intentar equiparar lo que no es equiparable, como lo pretende el actor al sostener que existe una discriminación injustificada, para extender la calificación de invalidez a quienes no son inválidos, es menester allanar el acceso de estas personas al mercado del trabajo o de servicios o para ejercer su profesión u oficio de manera independiente, a las personas cuya pérdida de capacidad laboral sea inferior al 50%, como lo prevé la Carta en su preámbulo y en los artículos 1°, 13, 25, 47, 53 y 334. El Estado y los empleadores tienen la obligación de brindar la oportunidad a las personas

con pérdida de capacidad laboral, no inválidas, de proveer lo necesario para ganarse la vida. Así lo reconoce la Corte en la Sentencia T-367 de 2008. Bogotá, D.C., febrero 14 de 2012 Señores Procurador General Concepto 5309

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

Actor: FREDY ALBERTO LARA BORJA.

Magistrado Ponente: NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA.

Expediente D-8865. Concepto 5309 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano FREDY ALBERTO LARA BORJA contra una expresión del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, el cual se cita textualmente con lo demandado en negritas. LEY 100 DE 1993 (23 de diciembre de 1993) Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones." (…) ARTÍCULO 38°. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que la expresión demandada, al exigir una pérdida de capacidad laborar del 50% o más, para poder calificarla como inválida,

incurre en una discriminación injustificada respecto de las personas que pierden menos del 50% de su capacidad laboral, a las cuales no se les reconoce el derecho a una pensión de invalidez por riesgo común. En sus palabras: La norma acusada echa por tierra el principio de solidaridad que ordena el mandato superior y de (sic) contera el principio del derecho (sic) de igualdad del hombre ante la ley. Tanto es inválido un ser humano que ha perdido un 49.99%, como quien haya perdido el 50% o más de su 2 Procurador General Concepto 5309 capacidad laboral, el principio de dignidad humana que pregonada (sic) el estatuto superior es para todos los seres humanos sin consideración a distinción de ningún tipo, entonces, ¿qué diferencia hay entre un inválido de 49.99% y otro con el 50% o más de pérdida de su capacidad laboral? Si los dos, además de ser igualmente inválidos, tienen las mismas responsabilidades ante la sociedad, el Estado y los mismos derechos a la igualdad, a la dignidad humana y a la solidaridad.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si la expresión demandada, al considerar inválida a las personas que hubieren perdido el 50% o más de su capacidad laboral, discrimina de manera injustificada a las personas cuya pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%.

3. Análisis Jurídico.

La invalidez o pérdida de la capacidad laboral es una circunstancia relevante para la vida de la persona que la sufre. Y lo es, porque esta pérdida le puede impedir a esta persona proveer lo necesario para ganarse la vida, sea por medio del acceso al mercado de trabajo o de servicios, o

sea por el ejercicio de una profesión u oficio de manera independiente. Ante la pérdida de capacidad laboral y sus gravosos efectos, la Ley 100 de 1993 prevé la posibilidad de reconocer una pensión de invalidez, cuando esta pérdida sea significativa, valga decir, igual o superior al 50%. La censura del autor se centra en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral requerido para la calificación de invalidez. A su juicio, el porcentaje del 50% o más es arbitrario y discriminatorio. Para sustentar su dicho, se pregunta cuál es la diferencia entre la pérdida próxima al límite: 49.99% y el límite: 50%. A este argumento numérico, podría replicarse diciendo que hay una clara diferencia entre una pérdida distante del límite: 5% y el límite 50%. En asuntos de límites nadie queda satisfecho, pues las personas que están próximas a él consideran injusto no estar incluidas dentro del grupo. 3 Procurador General Concepto 5309 Reconocer una pensión de invalidez, menester es advertirlo, no es una decisión que pueda depender de un capricho o de una decisión arbitraria del legislador, en ejercicio del principio de libre configuración de la ley. Más que el mero porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo relevante es que la persona pueda proveer lo necesario para ganarse la vida, sea por medio del acceso al mercado de trabajo o de servicios, o sea por el ejercicio de una profesión u oficio de manera independiente. En este contexto, considerar a una persona que ha perdido la mitad o más de su capacidad laboral, como inválida, no parece ser en sí misma contraria a la Constitución. Si la persona sufre una merma en su capacidad laboral,

pero esta no impide su desempeño productivo, no tiene sentido hablar de una pensión de invalidez, ya que esta persona está en condiciones de proveer lo necesario para ganarse la vida. Dos circunstancias ayudan a confirmar el anterior aserto. La primera es la de que la invalidez puede agravarse o remediarse con el paso del tiempo, sea por razones anatómicas, médicas o terapéuticas. La pérdida de un órgano lastimado o enfermo, o su recuperación; el recrudecimiento de una enfermedad, o su cura; la ineficacia de una terapia o sus efectos benéficos; son circunstancias que pueden afectar la graduación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y, por ende, la calificación de invalidez. Las personas que conservan al menos la mitad de su capacidad laboral, si bien pueden tener algunas dificultades para acceder al mercado del trabajo o de servicios o para ejercer su profesión u oficio de manera independiente, están en condiciones de obtener una remuneración plena, conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965. Por ello, reciben una indemnización sustitutiva. Las personas cuya pérdida es igual a superior a la mitad de su capacidad laboral, no pueden obtener tal remuneración. Por ello, la ley les reconoce una pensión, cuya cuantía no 4 Procurador General Concepto 5309 puede ser superior al 75% de dicho ingreso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993. En lugar de intentar equiparar lo que no es equiparable, como lo pretende el actor al sostener que existe una discriminación injustificada, para

extender la calificación de invalidez a quienes no son inválidos, es menester allanar el acceso de estas personas al mercado del trabajo o de servicios o para ejercer su profesión u oficio de manera independiente, a las personas cuya pérdida de capacidad laboral sea inferior al 50%, como lo prevé la Carta en su preámbulo y en los artículos 1°, 13, 25, 47, 53 y

334. El Estado y los empleadores tienen la obligación de brindar la oportunidad a las personas con pérdida de capacidad laboral, no inválidas, de proveer lo necesario para ganarse la vida. Así lo reconoce la Corte en la Sentencia T-367 de 2008, al decir: Al respecto, recordó la Corte que en los eventos de incapacidad temporal que no supera los 180 días, sobre el empleador recae la obligación de reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba, deber que no tiene matiz alguno en los casos de incapacidad permanente parcial, en los cuales no se ha logrado una total recuperación de la salud del trabajador.

En tales eventos, el empleador está igualmente obligado a reintegrar al trabajador en el cargo que venía desempeñando, de ser posible de acuerdo al tipo y grado de incapacidad, o a proveer otro cargo de acuerdo a las exigencias que ya fueron señaladas (artículo 16 del Decreto 2351 de 1965). (…) En ese sentido, se observa que si bien en el caso del señor Triviño la Junta Regional de Invalidez determinó el origen de su enfermedad, calificándola como profesional, la misma Junta, en su dictamen, no estableció el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, aspecto fundamental para la

solución del problema que afronta el tutelante, ya que si la pérdida supera el 50%, el trabajador tendría derecho a recibir del Sistema de riesgos profesionales una pensión de invalidez mientras continúe en dicho estado, o por el contrario, si no supera el porcentaje establecido, tendría derecho a que el empleador lo reintegrara a sus funciones o lo reubicara en algún cargo en el cual pudiera desempeñarse de acuerdo con sus capacidades físicas.

4. Conclusión.

5 Procurador General Concepto 5309 Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare EXEQUIBLE el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, por el cargo analizado. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 6