PGN - PENSION DE INVALIDEZ - Incompatibilidad con la de jubilación en las fuerzas militares

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual se negó pensión de invalidez PENSIÓN DE INVALIDEZ-Incompatibilidad con la de jubilación en las fuerzas militares ASIGNACIÓN DE RETIRO-Requisitos para tener derecho a esta PENSIÓN DE INVALIDEZ-Requisitos para ser beneficiario de esta ASIGNACIÓN DE RETIRO-Frente a su extinción para poder disfrutar de la pensión de invalidez según sentencia del Consejo de Estado ASIGNACIÓN DE RETIRO-Se reconoció a demandante teniendo en cuenta que en últimos años solo se le pagó un salario mínimo incrementado en un 40% En el presente asunto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro al demandante en cuantía del 70% de la asignación básica, a partir del 30 de septiembre de 2010, más el 38.5% de la prima de antigüedad, teniendo en cuenta que durante los últimos años solo le pagó un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 40%. PENSIÓN DE INVALIDEZ-Aplicación del régimen más favorable/DEMANDANTE-Podía optar por prestación más favorable atendiendo el principio de favorabilidad/PENSIÓN DE INVALIDEZ-Procede su otorgamiento a partir de la fecha en que se disponga la extinción de la asignación de retiro La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante acta de la Junta Médico Laboral Militar No. 64955 del 7 de noviembre de 2013, calificó la pérdida de capacidad laboral del demandante en un porcentaje del 76.26%, toda vez que le diagnosticaron una esquizofrenia paranoide, es decir que tiene derecho a una pensión de invalidez en un porcentaje igual al establecido para la

discapacidad, esto es, en un 76.26%, de la cual resulta evidente que esta última involucra una mejor cuantía o mesada pensional. ….De suerte que el demandante podía optar por la prestación más favorable que, según se dijo, corresponde a la pensión de invalidez atendiendo el principio de favorabilidad, tal y como lo consagra el artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia citada del Consejo de Estado, porque no es posible que perciba concurrentemente las dos prestaciones como lo pretende el actor, de ahí que solo corresponda reconocer la de invalidez, toda vez que la junta médica calificó una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. De otra parte, como el actor no expresó de manera unívoca ante la administración su intención de escoger entre las dos prestaciones, lo cual solo lo planteó en el libelo, al pedir de manera subsidiaria que se declarara que tenía derecho a optar por la pensión más favorable, es por ello que procede en sede judicial otorgar la de invalidez según lo decidió el A-quo, a partir de la fecha en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares disponga la extinción de la asignación de retiro.

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 123

E-2018-457063

Bogotá, D.C., octubre 8 de 2018 Doctor

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Consejero Ponente Sección Segunda – Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 66001233300020160043301

No. interno 1754-2018

Demandante: Nolberto Torres Ospina

Demandado: Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional de Colombia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Asunto: Apelación sentencia Ley 1437 de 2011

Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES El accionante formuló demanda para que se declare la nulidad de la Resolución 1323 del 1º de abril de 2016, a través de la cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le negó la pensión de invalidez al señor Nolberto Torres Ospina.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se declare que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, que se debe liquidar con el salario real que debió percibir al momento del retiro del servicio y, por tanto, condenar al Ministerio de Defensa Nacional a reconocer y pagar la prestación a favor del demandante Torres Ospina, a partir del 30 de septiembre de 2010, en cuantía del 75% de la asignación básica calculada sobre un salario mínimo legal mensual vigente, incrementada en un 60%, el 100% de la prima de antigüedad liquidada sobre el salario básico, el

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E-2018-457063 3 subsidio familiar y la doceava de la prima de navidad que debió percibir al momento del retiro del servicio.

De igual modo, pidió que se declare que la pensión de invalidez es

compatible con la asignación de retiro que le reconoció la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Como pretensión subsidiaria, pidió que se declare que el señor Torres Ospina tiene derecho a optar por la pensión más favorable y/o declarada u otorgada a su favor. 1.1. HECHOS La parte demandante funda las pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional se desempeñó en el cargo de soldado voluntario y profesional en el Ejército Nacional durante 20 años y un día, y se retiró el 29 de septiembre de 2010. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2010, en cuantía del 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, teniendo en cuenta que durante los últimos años solo le fue pagada un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 40%, en consecuencia se afectó el valor de la prima de antigüedad, el subsidio familiar, las primas de navidad y demás factores percibidos para retribuir sus servicios. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante acta de la Junta Médico Laboral Militar No. 64955 del 7 de noviembre de 2013, calificó la pérdida de capacidad laboral del demandante en un porcentaje del 76.26%, como quiera que no estaba apto para continuar desarrollando la actividad militar. La pérdida de capacidad laboral se originó como consecuencia de la actividad laboral, pues se le diagnosticó una esquizofrenia paranoide, a

pesar de que en la fecha de ingreso se le valoró como totalmente apto, razón por la cual el 11 de diciembre de 2014 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez ante el Ministerio de Defensa Nacional, para que se le liquidara en un 75% del salario calculado sobre 1.60 salarios mínimos, incluyendo la prima de antigüedad, el subsidio familiar y las primas de toda índole.

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4 La Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional negó la pensión, porque, a su juicio, si bien reunía los requisitos para la acceder a la prestación, resultaba incompatible con la asignación de retiro que le había reconocido la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, decisión que le notificó el 14 de abril de 2016. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 2º, 4º, 13, 28, 48 y 53 de la Constitución Política; 3º del Decreto 2070 de 2003; 2º, 3º. y 6º de la ley 923 de 2004; 13, 30 y 36 del Decreto 4433 de 2004; 1º, 2º, 5º y 11 del Decreto 1794 de 2000. Argumentó las pretensiones señalando: El Ministerio de Defensa le negó la pensión de invalidez sin advertir que la Ley 923 de 2004 dispone que la prestación una vez se verifiquen los requisitos debe ser cubierta por la entidad, con efectos retroactivos, esto es

cuando se evidencia una disminución de la capacidad laboral superior al 50% y, además, porque el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004 consagra la compatibilidad con la asignación de retiro, sin embargo hizo una interpretación restrictiva y equivocada y desfavorable a sus intereses, pues está se concede al perder la capacidad laboral y la asignación es de carácter retributivo por haber trabajado 20 años de servicios como soldado profesional, es decir que no son excluyentes entre sí. Señaló que sí cumple con los requisitos exigidos para la pensión de invalidez, no es dable negar su reconocimiento por el hecho de estar disfrutando de la asignación de retiro, ya que un militar con el 76% de pérdida de la capacidad laboral no puede acceder a ningún otro empleo, como sí lo logra hacer el retirado que se encuentra disfrutando de la asignación de retiro, es decir que se estaría desconociendo el principio de igualdad, máxime que adquirió o se le desarrolló la esquizofrenia paranoide de la prestación del servicio, en consecuencia depende de la ayuda permanente de otra persona, toda vez que está imposibilitado para realizar actividades lucrativas. Agregó que la pensión de invalidez se debe liquidar con base en el sueldo básico que percibió al momento del retiro del servicio, esto es un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, incluida la prima de antigüedad, el subsidio familiar y la de navidad, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, pues se vinculó en el año 1990 y

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E-2018-457063 5 alcanzó a prestar los 20 años de servicio, ya que se retiró el 29 de septiembre de 2010. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada no contestó la demanda. 1.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución 1323 del 1º de abril de 2016, porque, a su juicio, el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez, pero no a la asignación de retiro, porque no existe compatibilidad entre las dos prestaciones.

Precisó que el demandante tenía derecho a escoger la prestación que le era más favorable, esto es la pensión de invalidez como quiera que la Junta Médica le fijó una incapacidad física del 76.26%, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que le permite acceder a una mejor mesada pensional y, además, porque se debe liquidar con base en el salario mensual, incluyendo el concepto de prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 18 del Decreto Ley 1794 de 2000, en un porcentaje equivalente al 60%, en consecuencia ordenó extinguir la asignación de retiro, aplicando los principios de justicia material y equidad. Señaló que la liquidación de la pensión de invalidez se debe efectuar solo con los factores que sean realmente remunerativos, de acuerdo con la interpretación que sobre el tema expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, respecto de los cuales el servidor haya realizado los aportes, razón por la que no es dable incluir el subsidio

familiar, dado que solo se ha tomado y reconocido por vía jurisprudencial en las asignaciones de retiro. Como restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2003, en concordancia con el artículo 13 del Decreto 433 de 2004, prestación que se debe hacer efectiva una vez se extinga la asignación de retiro.

1.5. RECURSO DE APELACIÓN

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E-2018-457063 6 1.5.1. La parte actora apeló la decisión, porque considera que el A-quo no decidió integralmente las pretensiones de la demanda, toda vez que no es cierto que la pensión de invalidez sea incompatible con la asignación de retiro, por tratarse de un derecho irrenunciable por el cual debe optar directamente el beneficiario y no la entidad empleadora, máxime que cumplió con los requisitos exigidos para ostentar la asignación de retiro por haber cumplido los 20 años de edad, y en el evento de ser así, la sentencia no cuantificó con precisión el valor de la prestación y fijó la fecha de estructuración de la invalidez, a partir de la ejecutoria de la sentencia y extinción de la asignación de retiro por la entidad accionada, sin ningún fundamento legal, porque a contrario sensu se debe reconocer desde la fecha en que tenía derecho a la pensión de invalidez.

A juicio del apelante, la sentencia impugnada desconoce el principio de

igualdad, como quiera que la pérdida de la capacidad laboral del 76.26% de un militar, que además cumplió con los 20 años de servicio, lo deja en desventaja de aquel que se retira del servicio en condiciones normales de salud, situación que le permite ubicarse e integrarse a la actividad laboral para su beneficio personal y familiar. 1.5.2. El apoderado de la entidad accionada apeló y argumentó que el demandante no tiene derecho a la pensión de invalidez, porque ya tiene reconocida la asignación de retiro a través de la resolución 2930 del 26 de agosto de 2010, por haber cumplido con 20 años de servicios, en consecuencia se le reconoció en un porcentaje equivalente al 70% del salario mensual al tenor de lo previsto en el numeral 13.2.1. del artículo del decreto 4433 de 2004, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, mientras que la pérdida de la capacidad laboral la fijó la junta médica solo hasta el 7 de noviembre de 2013, es decir 3 años después de haberle reconocido la prestación de retiro, máxime que las dos son incompatibles .

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico a dilucidar en el presente asunto, atendiendo los recursos de apelación interpuestos, se circunscribe a determinar si el demandante tiene derecho a disfrutar simultáneamente la pensión de invalidez junto con la asignación de retiro o si, por el contrario, solo puede acceder a una de las prestaciones por ser incompatibles entre sí y, una vez dilucidado este aspecto, establecer cuál es la fecha en que corresponde

extinguir la asignación de retiro.

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E-2018-457063 7 2.1. Incompatibilidad de la pensión de invalidez con la de jubilación en las Fuerzas Militares El artículo 128 de la Constitución Política consagra lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Adicionalmente, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 consagra: “ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; (Ver Ley 30 de 1992, Artículos 73 y ss.) e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de mas de dos juntas. (Ver Decreto 128 de 1976, Art. 15. “Reglamentado por el Decreto 1486 de 1999”) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

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8 PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” De otro lado, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece sobre las excepciones de aplicación del Régimen General de Pensiones, lo siguiente: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Subraya fuera de texto Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para

el efecto se expida”. Los artículos 7o y 8o del Decreto 1793 de 2000 define y clasifican las modalidades de retiro de la siguiente manera: “ARTÍCULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales”. “ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.

b. Retiro absoluto

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.

2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.

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3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensión.

6. Por llegar a la edad de 45 años.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.

8. Por acumulación de sanciones” (lo subrayado es nuestro).

El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece para el soldado profesional el derecho a la asignación de retiro anunciando: “ARTICULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la

fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” De igual modo, el artículo 36 ibídem estableció la compatibilidad entre la asignación de retiro y las demás pensiones que regula esta normatividad (invalidez, pensión de sobrevivientes), con los sueldos provenientes del ejercicio de la función pública (demás entidades de derecho público), pero no entre las pensiones entre sí otorgadas a las FFMM, puesto que señala: “ARTICULO 36. Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable.” (Subraya fuera de texto). Ahora bien, los numerales 3.1 y 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004

regulan los requisitos para acceder a la asignación de retiro y la pensión de invalidez, señalando:

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E-2018-457063 10 “ARTÍCULO 3º. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de

las partidas computables para la asignación de retiro.” Por consiguiente, para tener derecho a la asignación de retiro se deben contabilizar como mínimo 18 años de servicios y para ser beneficiario de la pensión de invalidez, el servidor debe obtener una calificación de disminución del 50% o más de la capacidad laboral y la cuantía de la prestación no puede ser inferior a este porcentaje, precisando además que no existe compatibilidad entre las dos prestaciones a las que aludió la normativa, es decir que se tiene derecho solo a una de ellas atendiendo aquella que le sea más favorable al ex servidor de las FFMM, planteamiento expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1º de septiembre de 20161, en la que manifestó: “Finalmente, sea la oportunidad para señalar que en el caso de la asignación de retiro y la pensión de invalidez, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 estableció la incompatibilidad en el disfrute de las dos prestaciones, pero dio la facultad al interesado de optar por la más favorable, lo cual implica la renuncia a disfrutar de una de las 1 Sección Segunda del Consejo de Estado. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 080012333000201300484 01

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E-2018-457063 11 prestaciones a que tiene derecho y ocasiona la suspensión de los efectos de la providencia que la reconoció y ordenó su pago.

En virtud de lo anterior, habiéndose establecido, de un lado, que la causa de la afección síquica que padece el señor Luis Alonso Muñoz

Herrera se presentó mientras prestaba el servicio como suboficial de la Policía Nacional; y de otro, mediante prueba pericial que la pérdida de la capacidad laboral del demandante es del 90.26%, y no del 66.63% como lo estableció el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, se desvirtúa la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, y por ello, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Bolívar que accedió a las súplicas de la demanda, adicionando el numeral segundo en el sentido de señalar que el reconocimiento pensional se efectuará siempre y cuando al demandante no le hubiese sido reconocida la asignación de retiro, pues de acuerdo con el artículo 175 del Decreto 1211 de 19902, estas prestaciones entre sí, son incompatibles, caso en el cual tendrá el derecho de opción.” Ahora bien, respecto a la extinción de la asignación de retiro para poder disfrutar la pensión de invalidez dada su incompatibilidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, la sentencia del 6 de julio de 20113, consideró que corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares extinguir la asignación de retiro, pues de lo contrario se estaría haciendo un doble pago con cargo al Erario; sobre el particular, sostuvo sobre el tema: “Por la incompatibilidad existente entre la asignación de retiro que devengaba el actor desde el año de 1999 (fls. 24 a 26, 82 a 84resolución 3276 de 25 de octubre de 1999) y la pensión de invalidez que le fue reconocida (decretos 94 de 1989 y 1211 de 1990) en

atención a su solicitud, por ser más favorable (fls. 48 a 50, 95 a 96 – resoluciones 157 de 9 de enero de 2006 y 365 de 21 de febrero de 2006), fue necesario extinguir la primera de estas asignaciones para obtener el disfrute de la segunda. En efecto, la resolución 157 de 9 de enero de 2006 que reconoció la pensión de invalidez al demandante, dispuso que esta prestación se 2 “(…) ARTICULO 175. FORMA DE PAGO DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio. Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable. (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). 3 Sentencia del 6 de julio de 2011. Sección Segunda del Consejo de Estado. MP. Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 13001-23-31-000-2006-00178-01 (1992-2010).

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E-2018-457063 12 liquidaría y cancelaría a partir de la fecha en que la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares extinguiera la asignación de retiro (fl. 96). Una vez extinguida por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la asignación de retiro a partir del 14 de noviembre de 1999 (fls. 10 a 11, 44 a 45, 85 a 87 - resolución 3778 de 25 de octubre de 2005), el Ministerio de Defensa Nacional procedió a efectivizar la pensión de invalidez desde esa fecha (fl. 49). Ahora bien, como el Ministerio de Defensa Nacional efectivizó la pensión de invalidez desde la fecha en que se reconoció la asignación de retiro (fls. 25, 49, 83 - 14 de noviembre de 1999), es evidente, por la incompatibilidad analizada, que los haberes que sufragó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por concepto de esta última asignación, le debían ser reintegrados. En este caso, el Ministerio de Defensa Nacional en la resolución 365 de 21 de febrero de 2006, dispuso, como era su deber, que del “valor total causado a la fecha por concepto de pensión de invalidez a favor del referido pensionado, se descontará la suma de CIENTO OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MCTE ($108.893.665.00), para ser reintegrada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” (fl. 49). Este monto, tal como consta en la certificación del Área Contable de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, fue consignado “en la cuenta

No. 256-05863-7 de la Entidad y registrado con Nota Bancaria de ingresos No. 2006000265 del 27 de abril de 2006” (fl. 76). Pretender, so pretexto de una compatibilidad inexistente, que esta suma no debió ser girada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sino al actor, constituye retribuir una vez más la asignación de retiro que éste percibió en el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 1999 y el 31 de julio de 2005. Doble pago que está expresamente prohibido por la Constitución Política: Por consiguiente, el Despacho concluye que el militar demandante solo tiene derecho a percibir una sola pensión, esto es, la asignación de retiro o la de invalidez, según se trate, seleccionando la que le resulte más favorable, en virtud de la incompatibilidad legal que existe de percibir simultáneamente las dos prestaciones, atendiendo la prohibición de recibir más de dos emolumentos del Erario y, adicionalmente, en el evento de escoger la de invalidez, su reconocimiento se debe realizar a partir de la fecha en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordene la extinción de la asignación de retiro. 2.2. Caso concreto

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13 En el presente asunto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro al demandante en cuantía del 70% de la asignación básica, a partir del 30 de septiembre de 2010, más el 38.5% de la prima de

antigüedad, teniendo en cuenta que durante los últimos años solo le pagó un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 40%. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante acta de la Junta Médico Laboral Militar No. 64955 del 7 de noviembre de 2013, calificó la pérdida de capacidad laboral del demandante en un porcentaje del 76.26%, toda vez que le diagnosticaron una esquizofrenia paranoide, es decir que tiene derecho a una pensión de invalidez en un porcentaje igual al establecido para la discapacidad, esto es, en un 76.26%, de la cual resulta evidente que esta última involucra una mejor cuantía o mesada pensional. De suerte que el demandante podía optar por la prestación más favorable que, según se dijo, corresponde a la pensión de invalidez atendiendo el principio de favorabilidad, tal y como lo consagra el artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia citada del Consejo de Estado, porque no es posible que perciba concurrentemente las dos prestaciones como lo pretende el actor, de ahí que solo corresponda reconocer la de invalidez