PGN - PENSION DE INVALIDEZ - Inexequibilidad de requisitos más gravosos para obtenerla al ser i

Bogotá, junio 2 de 2009 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º

(parcial) de la Ley 860 de 2003.

Actor: Hernán Antonio Barrera Bravo Magistrada Sustanciadora: Dra. CLARA ELENA REALES GUTIERREZ Expediente D - 7670

Concepto No. 4785 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano Hernán Antonio Barrera Bravo, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la Ley 860 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, que dice: Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su

Concepto No. 4785

fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. (Se subraya lo acusado)

1. Planteamiento de la demanda En relación con los numerales 1º y 2º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el demandante estima que desconoce los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política.

A su juicio, la norma demandada establece unos requisitos más gravosos para quienes pretendan acceder a la pensión por invalidez que los consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,y que en especial

desconoce el principio de progresividad, y que por el contrario constituye un retroceso en materia de derechos sociales, toda vez que desmejora los beneficios establecidos previamente por las leyes a favor de los 2 Concepto No. 4785 trabajadores, sin que para ello existan razones suficientes y constitucionalmente válidas. Sostiene que el artículo demandado hace mas gravosa la situación para la obtención de la pensión de invalidez, por cuanto no solo aumenta el número de semanas que deben de ser cotizadas sino que establece una fidelidad al sistema superior a la contemplada en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993. En relación con el parágrafo segundo, sostiene que lo contemplado en el mismo resulta ser un absurdo.

2. Cuestión Preliminar. Inhibición respecto del parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

En relación con el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el Ministerio Público encuentra que el demandante no efectúa cargo en concreto ni fundamentación alguna sobre la presunta violación de los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política, y toda vez que no basta con afirmar la vulneración de determinados preceptos constitucionales, sino que como lo exige el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, que regula el procedimiento de los juicios que se tramitan ante la Corte Constitucional, es indispensable que se señale el concepto de la violación de la Constitución, esto es, las razones por las cuales las normas que se cuestionan vulneran el ordenamiento superior. Al no existir ese concepto, no es posible realizar un examen de fondo, y por lo tanto este Despacho

solicitará a la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre su constitucionalidad, por ineptitud sustantiva de la demanda.

3. Problemas jurídicos

3 Concepto No. 4785 Corresponde al Ministerio Público establecer si resulta contrario al Ordenamiento Superior, a los instrumentos internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos humanos y en especial desconoce los artículos 48 y 53 de la Constitución Política: (i) que el legislador al expedir la Ley 860 de 2003 en el artículo 1º. que reformó el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, (i) haya aumentado las semanas de cotización de los afiliados al Sistema para adquirir la pensión de invalidez de 26 a 50, (ii) que establezca adicionalmente y como nuevo requisito para la adquisición de la pensión de invalidez, la fidelidad de cotización para con el sistema de al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, toda vez que el régimen anterior 1 tan solo exigía (i) que el afiliado que se encontrara cotizando al régimen hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez o, (ii) que el afiliado habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjera el estado de invalidez.

4. Cuestión Previa. El Despacho debe reiterar su concepto previo frente a los cargos contra los numerales 1 y 2, del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993.

Esta Procuraduría con ocasión del trámite del expediente D – 7488, tuvo la oportunidad de pronunciarse mediante el Concepto No. 4688 de fecha 19 de enero de 2009, en relación con los cargos de inconstitucionalidad similares a los que se plantean en la demanda ahora objeto de estudio, contra los numerales 1 y 2, del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por lo que se permite reiterar lo expuesto allí de la siguiente manera: 1 Ley 100 de 1993, artículo 39. 4 Concepto No. 4785 “3. Fundamento constitucional y contenido de los derechos a la seguridad social. El campo de aplicación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Los afiliados. 3.1. Tanto el constituyente como el legislador, al igual que la jurisprudencia constitucional, han considerado que en términos generales el derecho a la seguridad social es un derecho prestacional, que para su efectividad requiere normas presupuestales, procedimientos y organización, que lo hagan viable y que sirvan, además, para mantener el equilibrio del Sistema. La implementación del servicio público a la seguridad social, requiere, entre otros aspectos, la creación de estructuras destinadas a atenderlos, y la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios. 3.2. La Constitución Política consagra una serie de mandatos

referentes a la naturaleza, cobertura y efectos de la seguridad social. En el artículo 48 la define como un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Dispone igualmente la Carta que la seguridad social es un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes. (art. 48). El derecho a la seguridad social tiene como fundamento constitucional la dignidad humana (artículo 1o.), la vida (artículo 11), la igualdad (artículo 13); y su desarrollo en los artículos 48 (seguridad social), 49 (la salud como servicio público a cargo del 5 Concepto No. 4785 Estado) y 366 (bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida). 3.3. El derecho a la seguridad social incluye la accesibilidad al servicio. Esto implica la posibilidad de beneficiarse de tales servicios o recursos. La accesibilidad y el acceso al servicio son un todo inescindible. La garantía de accesibilidad a la seguridad social, se ve reforzada, cuando sus titulares estén en condiciones de debilidad manifiesta. Sería un contrasentido sostener que el Estado tiene la obligación de prestar el servicio público de seguridad social, bien por sí mismo o por particulares controlados por éste, pero que dicha obligación excluye el deber de permitir a los titulares de derechos fundamentales relacionados con tal prestación, de las herramientas necesarias para acceder a la misma.2 3.4. Como se dijo, la regulación constitucional general de la prestación del servicio público de seguridad social está consagrada

en los artículos 48, 49 y 366 de la Carta Política, en virtud de los cuales el legislador desarrolló la Ley 100 de 1993 y creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que tiene por objeto “...garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten (artículo 1o.)”. 3 2 Sentencia T-350 de 2003 3 La Ley 100 de 1993, dispone : ” ARTICULO. 3º-Del derecho a la seguridad social. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. 6 Concepto No. 4785 3.5. El Sistema General de Pensiones forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral y tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ella, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. (artículo 10 de la Ley 100 de 1993). 3.6. De conformidad con el artículo 1° de la Ley 797 de 2003, -que modificó el artículo 11 de la Ley 100 de 1993-, el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo

para quienes a la fecha de vigencia de dicha ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. 3.7. Acorde con el artículo 2° de la misma ley Ley 797 de 2003, que modificó y adicionó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, donde se establecen las características del Sistema General de Pensiones, la afiliación a dicho sistema es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. 7 Concepto No. 4785 3.8. El artículo 3° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, señala que: serán afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. Dispone el mismo artículo que también serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen

a Ecopetrol, a partir de la vigencia la Ley 797 de 2003.

4. La libertad de configuración del legislador. Derechos sociales prestacionales, el principio de progresividad, y la prohibición de retrocesos.

Las pregunta que naturalmente surgen son (i) ¿dentro de su amplia libertad de configuración, el legislador podía o no aumentar las semanas de cotización al sistema de 26 a 50 para adquirir la pensión de invalidez y (ii) ¿podía el legislador adicionar y exigir como nuevo requisito al afiliado para obtener la pensión de invalidez la fidelidad de cotización para con el sistema de al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el 8 Concepto No. 4785 momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez ? 4.1. La jurisprudencia ha explicado de manera reiterada que el Legislador tiene un papel esencial en materia de regulación de la seguridad social. 4

Ha dicho la Corte: “Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre otros.

Sin embargo, lo anterior no significa que la decisión

legislativa sea completamente libre, ni que la reglamentación adoptada esté ajena al control constitucional, pues es obvio que existen límites, tanto de carácter formal (competencia, procedimiento y forma) como de carácter material (valores y principios en que se funda el Estado Social de Derecho), señalados directamente por el Constituyente y que restringen esa discrecionalidad. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil y C-130 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería.. "Por consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una regulación en virtud de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la seguridad social, ese diseño sería inconstitucional por desconocer el carácter irrenunciable de la seguridad social. Corte Constitucional, Sentencia C-1489 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.. Lo mismo ocurriría si el Estado se desentendiera de las funciones de dirección, coordinación y control a la seguridad social, porque esas fueron precisamente algunas de las 4 Ver, entre muchas otras, las Sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de 2001, C-542 de 1998 y C111 de 1997. 9 Concepto No. 4785 tareas expresamente asignadas en la Carta del 91.Sentencia C791 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynnett. (Se destaca).5 La Corte, en relación con el contenido y el alcance del mandato de progresividad y de medidas adoptadas por el legislador que constituyen un retroceso, ha dicho 6:

“Ahora bien, la Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que si bien los derechos sociales prestacionales no son de aplicación inmediata e integral, sin embargo los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr su realización progresiva integral sino que además deben asegurar el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna discriminación. Por ello, tal y como esta Corte ya lo ha explicadoVer, entre otras, la sentencia C-251 de 1997, fundamento 8. , en plena armonía con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificación de la inactividad del Estado en la protección de esos derecho -Ver al respecto, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de sesiones, en especial la Observación General No 3 adoptado en el Quinto Período de Sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Y a nivel doctrinal, ver los llamados "Principios de Limburgo", adoptados por unos expertos en la materia reunidos en Maastrich, Holanda, en junio de 1986, y que constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales. . Por el contrario, el Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales y constitucionales en relación con los derechos sociales prestacionales, como la salud. De un lado, el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de ese derecho.

De otro lado, existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese 5 Sentencia C-1089 de 2003 6 Sentencia C671 de 2002. 10 Concepto No. 4785 mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con anterioridaVer, entre otras, las sentencias C-251 de 1997, fundamentos 8 y 9, y sentencia SU-225 de 1998, Fundamentos 11 y ss. . Finalmente, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estrictAl respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997.. Fundamento 8., SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000. . Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional. Precisamente, con base en esos criterios, esta Corte declaró la inconstitucionalidad de una norma que reducía la

cotización de solidaridad del régimen contributivo, pues consideró que esa disposición legal vulneraba el mandato de la ampliación progresiva de la seguridad social. Dijo entonces esta Corporación en la sentencia C-1165 de 2000, MP Alfredo Beltrán Sierra: "Sin lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado de salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el artículo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico-sociales que vive el país, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así como la calidad del servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro del bienestar de quienes más requieren de la solidaridad de los asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situación de debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aún estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales. Resulta igualmente vulneratorio de la Carta el citado artículo 34 de la Ley 344 de 1996, pues, como fácilmente se advierte, no obstante lo dispuesto por el artículo 366 de la Constitución en el sentido de que el "gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación", la norma acusada, por razones que obedecen a otros criterios, so pretexto de la "racionalización del gasto público", optó por disminuir en forma drástica los aportes del Presupuesto 11 Concepto No. 4785

Nacional con destino a las necesidades de salud de los sectores más pobres de la población colombiana, destinatarios obligados de la norma y directamente afectados por ella. Otra sería la conclusión si por la extensión progresiva de la cobertura de la Seguridad Social esta ya hubiera abarcado la totalidad de la población colombiana, o si se encontrara demostrado que la disminución de los recursos ocurre como consecuencia de haber disminuido el número de quienes necesitan acudir al régimen subsidiado de salud porque no pueden cotizar al régimen contributivo, pero, como es otra muy distinta la realidad social actualmente existente, de manera transparente surge como conclusión ineludible que el artículo 34 de la Ley 344 de 1996, sólo es un instrumento para hacer más pequeño, disminuyéndolo en los porcentajes allí señalados, el aporte del Presupuesto Nacional al régimen subsidiado de salud en los recursos asignados o que deben asignarse al Fondo de Seguridad y Garantía necesario para la operancia de ese régimen creado por el legislador en beneficio de quienes, salvo sus necesidades de salud, nada pueden aportar y por eso no caben en el régimen contributivo". (…) 14El criterio sobre el control más estricto de toda aquella medida que constituya un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales es ampliamente aceptado por la jurisprudencia internacional de derechos humanos. Así, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP

art. 93), ha elaborado una amplia doctrina sobre el derecho a la salud. En particular, en su período No 22 de sesiones, el 11 de mayo de 2000, el Comité adoptó la "Observación General No 14 relativa al disfrute del más alto nivel de salud (art 12)", en donde destaca, entre otras cosas, que la progresividad no priva de contenido la obligación estatal, y por ello las medidas regresivas, que disminuyen una protección a la salud ya alcanzada, se presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas eran necesarias y que "se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles" (Parr 32).”

5. De la Inconstitucionalidad de los numerales 1 y 2 del artículo 1o de la Ley 860 de 2003.

12 Concepto No. 4785 El artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", establecía: ARTICULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente

anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. El artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, establece: Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento

13 Concepto No. 4785 (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.(Se destaca). Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán

acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Como se observa, aparte de otras modificaciones, los numerales 1 y 2, del artículo 1o de la Ley 860, variaron los requisitos consignados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de invalidez y se hizo más gravoso acceder a dicha prestación. En efecto, a los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, fueran declarados inválidos solo se les exigía (i) si se encontraban cotizando al régimen, que hubieran cotizado un mínimo de 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez y (ii) si habían dejado de cotizar hubieran efectuado aportes como mínimo de 26 semanas el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez; mientras que los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, exigen a los afiliados que sean declarados inválidos para tener derecho a la pensión de invalidez como primer requisito que “en caso de invalidez por enfermedad” hayan cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y “en caso de invalidez por accidente” que

hayan cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y como un segundo requisito se les exige, en ambos casos, una fidelidad de cotización para con el sistema de al 14 Concepto No. 4785 menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. A juicio del Ministerio Público, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, su finalidad es proteger a personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que el reconocimiento de dicha pensión entra a convertirse en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos dada su discapacidad. 5.1. El objeto del control constitucional es garantizar la compatibilidad de toda la institucionalidad y la juridicidad con los principios y valores plasmados en la Constitución, las tensiones que en el tráfico normativo puedan suscitarse deben resolverse dentro del marco señalado. 5.2. Considera esta vista fiscal, que los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia respecto del derecho a la seguridad social conforme al artículo 93 de la Carta Política y en punto concerniente a la pensión de invalidez, han de tenerse en cuenta al momento de interpretar, si las disposiciones legales se ajustan a los preceptos constitucionales. Es por ello, que ha de admitirse la doctrina de instancias tales como la Corte Europea de

Derechos Humanos en torno al derecho a la seguridad social expresado en la protección al derecho a la pensión de invalidez, en la medida que allí se hagan interpretaciones de mayor protección a las previstas en la Carta Política. 15 Concepto No. 4785 5.4. En ese orden de ideas, medidas como las contenidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 que no obstante buscan proteger la especialidad y viabilidad financiera del Sistema de la Seguridad Social, se muestran injustificadamente regresivas y son desproporcionadas, porque imponen requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez, dado que a juicio del Ministerio Público, ello sólo es posible cuando el legislador haya garantizado la cobertura del sistema. Sólo bajo esta última justificación, el derecho a obtener la pensión de invalidez, podría ser regresivo. De lo contrario, se disminuye el nivel de protección alcanzado en la legislación anterior y se afecta a personas discapacitadas, sujetas de especial protección por parte del Estado, con desconocimiento de los lineamientos trazados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contenidos en la observación general número 3 7 en esta materia. En ese orden de ideas, el Ministerio Público, solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad de los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 por desconocimiento de los artículos 13, 48, 53, 93 y 366 de la Constitución Política.” En virtud de lo anteriormente expuesto, se solicitará a la Corte declarar la

INEXEQUIBILIDAD de de los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, o estars