PGN - PENSION DE INVALIDEZ - La prima de antigüedad y la asignación adicional como factor salar

1 PENSION DE INVALIDEZ-La prima de antigüedad y la asignación adicional como factor salarial para docentes REGIMEN PENSIONAL-Excepciones en su aplicación REGIMEN PENSIONAL DOCENTE-Que implique la definición de requisitos para la obtención de la pensión de invalidez Es importante tener en cuenta que la Ley 91 de 1989, no constituye un régimen pensional especial que implique la definición de requisitos para la obtención de la prestación, porque solo distingue entre los docentes que se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 y los que fueron nombrados a partir del 1º de enero de 1990, así como las normas que los regulan. Así, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prevé: (…) DOCENTE-Régimen prestacional/DOCENTE-Se mantienen dos regímenes pensionales/ DOCENTE-Presupuestos para el reconocimiento de la pensión de jubilación De manera que a los docentes que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, no se les aplica el régimen general, esto es, la Ley 100 de 1993, sino la normatividad anterior que no es única y exclusiva para los educadores; es decir, que no corresponde a un régimen especial para este gremio, puesto que es el previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con las excepciones consagradas en esta Ley. En el presente caso, el régimen pensional aplicable a la demandante, en calidad de docente es la Ley 33 de 1985, y no la Ley 100 de 1993, como quiera el artículo 279 de este

compendio normativo la exceptuó, por tanto, no está sujeta al régimen de transición que contempla el artículo 36 y porque se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, pues, según el fallo impugnado, su vinculación como docente empezó en el año de 1994, es decir, sujeta a lo establecido por la Ley 91 de 1989. Se precisa entonces que la Ley 33 de 1985, régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, consagró sobre los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo siguiente: (…).

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 238

IUS E-2019-605170

Bogotá, D.C., 28 de octubre de 2019 Doctor William Hernández Gómez Consejero Ponente Sección Segunda-Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia : Expediente No. 20001233900020170019201

No. Interno : 0899-2019

Demandante : Mabel Rodríguez Suárez Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Medio de control :Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto : Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso que de a referencia.

I. ANTECEDENTES El demandante solicitó ante el Tribunal Administrativo del Cesar, que declare la nulidad parcial de la Resolución 0691 del 14 de diciembre de 2012, a través de la cual la entidad accionada le reconoció la pensión de invalidez, sin incluir como factor salarial la prima de antigüedad, la asignación adicional rector y asignación adicional de dos jornadas desde

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 que se hizo efectiva la pensión de invalidez. Solicitó que como consecuencia de lo anterior, ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez, incluyendo los factores salariales: prima de antigüedad, asignación adicional rector y asignación adicional de dos jornadas retroactivamente. Pidió el pago de los reajustes sobre el monto inicial de la mesada, los intereses moratorios, desde la fecha en que tenía que hacerse efectivo el pago del derecho pensional, valores que se deben cubrir debidamente indexados. I.1. HECHOS La demandante relacionó como hechos, los siguientes: Se desempeñó como educadora oficial del municipio de Valledupar. Se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

entidad que le reconoció la pensión de invalidez mediante la Resolución No. 0691 del 14 de diciembre de 2012, a partir del 2 de agosto de 2012. La liquidación de la prestación no incluyó la prima de antigüedad, asignación adicional rector y la asignación adicional de dos jornadas retroactivamente.

I.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 53 de la Constitución Política; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 19, literal g), de la Ley 4ª de 1992; 9º, 13 y 17 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Sustentó las pretensiones señalando: El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 señaló que el régimen aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados hasta su entrada en vigencia, seguía siendo la normatividad anterior aplicable hasta ese momento, además modificó la base de cotización para la seguridad social, sin afectar la fórmula de liquidación, no obstante el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 3752 de 2003 que reglamentó esta Ley, cambió el ingreso base de liquidación y excluyó las primas de

navidad y vacaciones como factores salariales, y a través del artículo 160 de la Ley 1151 del 24 de julio de 2007 derogó el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003, razón por la cual se desconoce el principio de igualdad en relación con aquellos pensionados a quienes se les incluyeron dichos factores salariales, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda y sostuvo que la liquidación de la pensión de jubilación se efectuó con base en las disposiciones en que debía fundarse y atendiendo las instrucciones del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, máxima autoridad encargada de fijar los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 Propuso las excepciones de buena fe e innominada. I.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 3 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien la tesis imperante del Consejo de Estado (sentencia del 4 de agosto de 2010) era que se debían incluir todos los factores de servicio que percibió

el pensionado en el último año de servicio, atendiendo que el concepto de salario se define como todo aquello que recibió el empleado de manera habitual y permanente, en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, no es menos cierto que esta corporación, mediante la sentencia del 28 de agosto de 2018, cambió y unificó la jurisprudencia, en el sentido de señalar para las personas que se pensionen con la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación se calcularía con el promedio de los 10 últimos años o el tiempo que le haga falta para cumplir con el estatus pensional; sobre los factores precisó que solo se pueden incluir aquellos respecto de los cuales cotizó efectivamente el trabajador, pues de lo contrario sobrepasaría el criterio del legislador. I.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, puesto que no es dable aplicar la sentencia de unificación del 18 de agosto de 2018, como quiera que en este caso se trata de una pensión de invalidez reconocida a

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6 un docente y la sentencia expresamente excluye a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Precisó que la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 27 de septiembre de 20181, consideró que en el evento de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen especial de la Ley 91 de 1989, normatividad que remite a la Ley 33 de 1985 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en consecuencia, no es dable aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para este gremio se debe tener en cuenta la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20102, para liquidar la prestación de estos servidores públicos, que permite incluir todos los factores salariales. Concluyó que al no cumplirse el presupuesto del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la demandante se le debe aplicar el régimen especial que regula la Ley 812 de 2003 y no la Ley 33 de 1985, como lo analiza y decide la sentencia de unificación, de modo que el juez no puede hacer una interpretación más allá de lo establecido en la providencia, pues se desconoce el principio de favorabilidad que contempla el artículo 53 de la Constitución Política, por consiguiente, al A-quo no le era dable apartarse de los presupuestos establecidos en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que también fue proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,

respecto a la forma de calcular el Ingreso Base de Liquidación. 1 Sección Quinta Consejo de Estado. MP. Rocío Araujo Oñate. Exp. 11001031500020180301200. 2 Sección Segunda Consejo de Estado. Sentencia del 4 de agosto de 2010. MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 25000232500020060750901

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico a dilucidar en el presente asunto, atendiendo el recurso de apelación interpuesto, se circunscribe en definir si en la liquidación de la pensión de invalidez del demandante procede incluir todos los factores que percibió la demandante durante el último año de servicios, atendiendo la interpretación contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985 o, si por el contrario, se debe dar aplicación a la sentencia de unificación de 18 de agosto de 2018.

II.1. Régimen pensional aplicable El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece sobre las excepciones de aplicación del Régimen General de Pensiones lo siguiente: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido

por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Subrayas fuera de texto). El artículo 115 de la Ley 115 de 1994 consagra, sobre el régimen prestacional de los docentes, lo siguiente: “ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.

En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.” Es importante tener en cuenta que la Ley 91 de 1989, no constituye un régimen pensional especial que implique la definición de requisitos para la obtención de la prestación, porque solo distingue entre los docentes que se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 y los que fueron nombrados a partir del 1º de enero de 1990, así como las normas que los regulan. Así, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prevé: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o

llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional“. (Subrayas fuera de texto). Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 sobre el régimen prestacional de los docentes regula: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de

la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (…).” De la norma transcrita se desprende que se mantienen dos regímenes pensionales para los docentes, esto es, los que ingresaron al servicio a partir de su vigencia, a quienes se les aplica el régimen de prima media que consagra la Ley 100 de 1993, y aquellos que se vincularon con

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 anterioridad, que se rigen por las normas precedentes en materia pensional. Ññ De manera que a los docentes que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, no se les aplica el régimen general, esto es, la Ley 100 de 1993, sino la normatividad anterior que no es única y exclusiva para los educadores; es decir, que no corresponde a un régimen especial para este gremio, puesto que es el previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con las excepciones consagradas en esta Ley. En el presente caso, el régimen pensional aplicable a la demandante, en calidad de docente es la Ley 33 de 1985, y no la Ley 100 de 1993, como quiera el artículo 279 de este compendio normativo la exceptuó, por tanto, no está sujeta al régimen de transición que contempla el artículo 36 y porque se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 100 de 1993 y 812 de 20033, pues, según el fallo impugnado, su vinculación como docente empezó en el año de 1994, es decir, sujeta a lo establecido por la Ley 91 de 1989. Se precisa entonces que la Ley 33 de 1985, régimen anterior a la entrada

en vigencia de la Ley 100 de 1993, consagró sobre los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo siguiente: “Art. 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” (Subrayas fuera de texto). 3 vigencia Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 y 30 de junio de 1995 para el nivel territorial) y 27 de junio de 2003 respecto de la ley 812 de 2003.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 En otras palabras, el servidor público que cumpla 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos tiene derecho a que le reconozcan una pensión mensual vitalicia, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Respecto a los factores, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 consagra: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean

las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Parágrafo único. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan.” La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia el 4 de agosto de 2010, decidió la situación de un pensionado beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que tiene derecho a la aplicación de la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, en un monto del 75% del promedio base que percibió en el último año de servicio, incluyendo todos los factores que devengó de manera habitual y permanente, es decir, que el beneficio no comprende

solo lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicio y

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 monto, sino que incluye el ingreso base de liquidación, pues de lo contrario se estarían desconociendo los principios de favorabilidad y de inescendibilidad. Sostuvo en esa oportunidad: “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.”4 La alta corporación contenciosa administrativa respecto a los factores salariales, consideró que se debían tener en cuenta no solo los que consagran las Leyes 33 y 62 de 1985 en forma taxativa, sino todos los que haya percibido el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, puesto que al interpretarlas advirtió que la normatividad no los enlista en forma taxativa, razón por la cual admite incluir los conceptos que tienen ese carácter, devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, incluso tomando como referente los factores establecidos por el artículo 45 del

Decreto 1045 de 1978, toda vez que también regula el tema, atendiendo los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. Textualmente expresó: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que a Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) 4 Sección Segunda Consejo de Estado. Sentencia del 4 de agosto de 2010. MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 25000232500020060750901

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como

contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado” negrilla fuerza de texto”5. No obstante lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20186, modificó el criterio para calcular el ingreso base de liquidación y lo atinente a los factores a tener en cuenta para efectos de cuantificar la cuantía de la prestación, al considerar: “(...) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de

1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo

36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…) 5 Sentencia citada. 6 Sentencia del 28 de agosto de 2018. MP. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 14 Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el

Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19897.

Por esta raz