PGN - PENSION DE INVALIDEZ - Liquidación y cuantía según pérdida de capacidad laboral a emplead

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 205

27-05-2.003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: ALBERTO ARANGO MANTILLA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 4788-2002

ACTORA : OLGA INÉS SAENZ FLOREZ

DEMANDADO : NACIÓN - CAJANAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, del Honorable Consejo de Estado, en virtud al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 09 de mayo de 2002, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES. 1.1. La demandante, OLGA INÉS SAENZ FLOREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones números 003941 del 27 de abril de 1.994, y 025480 del 19 de Diciembre de 1.997, expedidas por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, por las cuales se reconoció y

ordenó el pago de una pensión mensual por invalidez y se negó la solicitud de revocación directa de la primera de las Resoluciones citadas, 2 respectivamente. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condenara a la Nación – CAJANAL-, al pago de la pensión reconocida teniendo en cuenta los factores integrantes del salario a la fecha de la desvinculación, así: sueldo, bonificaciones, primas de servicios y navidad, sumas debidamente indexadas y ajustadas conforme a ley. 1.3. El actor citó como normas violadas, los artículos: 85,135, 137 y ss del C.C.A.; 7º y 23 del Decreto 929 de 1.976; y 40 del Decreto 720 de 1.978; 63 del Decreto 1848 de 1.969. 1.4. El actor expuso como argumentos del concepto de la violación que la pensión reconocida se liquidó sin tener en cuenta los factores salariales certificados debida y oportunamente por la Contraloría General de la República, conforme al último salario devengado por el empleado (Art. 63 decreto 1848 de 1.969), es decir, con fundamento en el Art. 7º del decreto 929 de 1.976 que como norma especial previó dicha liquidación sobre la base de todo lo percibido en los últimos seis (6) meses, para el caso un (1) año. Enfatizó que las pensiones regidas por leyes especiales deben liquidarse conforme lo ordenen dichas disposiciones y sobre la base de la remuneración, no de los aportes, es decir, teniendo en cuenta lo percibido por el servidor público con ocasión directa o indirecta de la relación laboral;

para dar apoyo a sus planteamientos citó concepto del H Consejo de Estado de marzo de 1.992, y afirmó que así se decidió en innumerables jurisprudencias proferidas por esa corporación. 1.5. La demandada se opuso a las pretensiones, expresó que la pensión por invalidez fue reconocida en aplicación de las disposiciones vigentes al momento de la concesión de la misma, esto es, con fundamento en el decreto 929 de 1.976 y demás ordenamientos ajustados al caso; actuando siempre en defensa de los intereses del Estado. 3 Explicó que el decreto citado no indica claramente los factores del ingreso base de la liquidación, por lo cual la Contraloría General descuenta lo de ley para efectos de cotización sobre la base de la asignación básica, las bonificaciones por servicios y especial, resultando obligada CAJANAL a incluir esos conceptos al calcular la mesada. Argumentó que las leyes 33 y 62 de 1.985 ordenaron calcular la mesada pensional sobre los mismos factores que sirvieron para calcular los aportes o cotizaciones a la entidad de previsión social, lo cual fue obedecido por la demandada al expedir la Resolución acusada. Consideró que el decreto 929 de 1.976 previó régimen especial respecto a la edad de jubilación y el sueldo más elevado del último año como base de la liquidación, pero no excepcionó del cálculo los factores que debían incluirse para fijar el monto de la mesada. Interpreta esta Procuraduría Delegada que la demandada se refiere a que el ordenamiento citado no excluyó del cálculo de la mesada pensional el método de fundamentar dicho cálculo en la

asignación base de los aportes o cotizaciones hechas a CAJANAL. Formuló la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa, mencionando para el efecto las disposiciones pertinentes del C.C.A. 1.6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente al fondo de las pretensiones de la actora; considerando para el caso, que se probó en el proceso: 1º.- Los factores salariales percibidos por la actora en el último año de servicios fueron; sueldo, bonificación, bonificación especial, prima de servicios y prima de navidad (folio 102); 2º.- La demandante fue retirada del servicio a partir del 19 de diciembre de 1.993 (folio 103), hechos que permiten dar aplicación a la norma especial contenida en los decretos 929 de 1.976 y 720 de 1.978; por la cual los servidores de la Contraloría General podían disfrutar de una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre, siempre y cuando hubieran laborado al menos diez (10) años con la Institución, legislación prevaleciente por la especialidad sobre la general de la ley 33 de 1.985 que ordena hacer las liquidaciones tomando como base los aportes de 4 hechos a la entidad de previsión. Estimó la autoridad falladora de primera instancia que la parte actora reunió los requisitos para gozar del régimen especial de pensiones previsto por el Decreto 929 citado, sin tener que acudir a regímenes de transición porque cumplió con mas de diez (10) años de servicio a la contraloría general antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993, pues el retiro fue el 19-121.993. Decidió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, en lo relacionado con la resolución 3941 acusada, y declarar la nulidad de la resolución 25480, ordenando como consecuencia de ésta condenar a CAJANAL a reliquidar la pensión de invalidez de la demandante en un monto del 75% del promedio de salarios (los factores probados en el proceso) devengados en los últimos seis (6) meses de servicios anteriores al retiro. 1.7. El apoderado de la demandada impugnó la decisión de primera instancia reiterando los mismos argumentos manifestados en la contestación de la demanda.

2. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El asunto se concreta al estudio de la legalidad cuestionada de las resoluciones acusadas, el cual puede orientarse hacia la aplicación adecuada a derecho respecto del régimen general de pensiones o del especial al cual se encuentra sujeta la beneficiaria de la pensión por invalidez según se argumenta por parte de la demandante y de la autoridad falladora de la primera instancia.

Las partes centraron la discusión en la forma de liquidar la pensión, en cuanto la parte actora propugna por la liquidación integral atendiendo a los factores del salario y por otra interpretación CAJANAL afirma que debe calcularse sobre la base de la remuneración tomada para efectuar los aportes hechos a esa entidad. 5 La jurisdicción contenciosa administrativa, en lo laboral, ha venido admitiendo y dando aplicación en reiterados pronunciamientos a los ordenamientos especiales reguladores de relaciones particularizadas por

diferentes aspectos, conforme lo ha querido el legislador, bien a los docentes, a las Fuerzas Militares, a los de la rama judicial o a otros servidores públicos como en este caso de la Contraloría General de la República a quienes les rigió un régimen especial de pensiones de jubilación, pero no de invalidez. Empero, lo afirmado en autos, en cuanto a que a la parte actora se le debe aplicar la disposición especial de pensiones de la Contraloría General de la República no resulta exacto en el caso sujeto a estudio, por cuanto las normas presuntamente especiales hasta ahora aplicadas en el presente caso no constituyen un régimen particular sino por el contrario son la expresión del ordenamiento general de pensiones “ordinarias”, es decir, no tratan el tema específico de las pensiones por invalidez, cual es el punto a dilucidar en este proceso. Las disposiciones citadas expresamente como infringidas en el acápite del concepto de violación encierran contradicción porque toma el Art. 63 del Decreto 1848 de 1.969 como fundamento para establecer el monto de la pensión por invalidez partiendo de la base del último salario devengado, y luego traduce ese principio de la regla ordinaria a la aplicación del Art. 7º del Decreto 929 de 1.976 en forma errónea al igual que el Art. 40 del Decreto 720 de 1.978, porque éstas dos últimas normas regulan en forma especial la pensión ordinaria de los empleados de la Contraloría General de la República pero en manera alguna prevén orientaciones para la pensión por invalidez. Siendo inaplicables los artículos citados surge como disposición reguladora

del tema la regla general contenida por los artículos 23 del Decreto 3135 de 1.968 y 63 del Decreto 1848 de 1.969, en los cuales se establecen: la de liquidación y la cuantía de la pensión por invalidez según la pérdida de capacidad laboral. 6 Se estima aplicable al caso el artículo 63 del decreto 1848 de 1.969 en toda su extensión, es decir, debe liquidarse sobre la base del último salario devengado por el beneficiario, con las actualizaciones o ajustes monetarios del caso. El tema ha sido tratado por el H Consejo de Estado en sentencia del diez (10) de octubre de dos mil dos (2002).Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla Radicación número: 25000-23-25-000-1996-2718-01(1415-2001) Actor: Graciela Cristina Vergara Cuello, que en lo correspondiente tiene similitudes con el asunto sujeto a estudio: “ANTECEDENTES Relata la demandante que estando al servicio de la Contraloría General de la República sufrió una enfermedad que fue valorada por la División de Salud Ocupacional de CAJANAL; que el 12 de mayo de 1994 se dictaminó una invalidez del 96%; que el 16 de diciembre de 1994 pidió que se le reconociera pensión por invalidez, petición a la que se accedió el 18 de mayo de 1995 con efectividad a partir del 5 de noviembre de 1994, liquidada con fundamento en la ley 100 de 1993 sin dar aplicación al decreto 1848 de 1969; que esta determinación fue recurrida y en vía gubernativa se confirmó.

EL FALLO APELADO El tribunal negó las pretensiones de la demanda. Expresó que el 9 de mayo de 1994 fue valorada la incapacidad de la demandante y se indicó que los efectos pensionales surtirían a partir del 5 de noviembre del mismo año, fecha en la que vencían los 180 días de incapacidad; que al vencimiento de la licencia por enfermedad, los empleados del orden nacional habían sido incorporados al sistema de seguridad social previsto en la ley 100 de 1993, es decir, el estado de invalidez de la demandante se configuró en vigencia de esta norma; que el auxilio por enfermedad se canceló hasta el 4 de noviembre de 1994 y a partir del día siguiente se reconoció la pensión; que el estado de invalidez se declaró el 9 de mayo de 1994 tal como se expresó en el documento suscrito por la Junta Médico-Laboral. 7 LA APELACION La actora al recurrir la sentencia expresa que el 17 de marzo de 1994 el Jefe de la División de Salud Ocupacional de CAJANAL, solicitó que se le practicara valoración médica y por ello el 29 de marzo siguiente se envió el diagnóstico informando que la enfermedad que sufría era de difícil erradicación y los tratamientos eran paleativos; que la Junta Médica se limitó a ratificar la enfermedad, aceptando la condición de invalidez, pero no la determinó ni descubrió; que para tal declaratoria fue necesario el diagnóstico médico y la Junta hizo efectivo el estado de enfermedad que se venía gestando con anterioridad, por ello, en su caso, es aplicable el decreto 1848 de 1969 y no la

ley 100 de 1993. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentó alegatos la entidad demandada para solicitar la confirmación de la sentencia. Expresó que, la actora solo tiene derecho a la pensión de invalidez, como se liquidó en los actos demandados; que si bien, el régimen anterior era más benéfico para el trabajador en términos de la cuantía de la pensión dependiendo de la incapacidad, la ley 100 de 1993 lo es en lo relativo al porcentaje de incapacidad exigido para el reconocimiento de la pensión; que la junta médica, para el caso de la actora, estuvo conformada por oncólogos, quienes determinaron la fecha a partir de la cual ameritaba la pensión, así, vencidos los 180 días de incapacidad; que la actora percibió salario hasta el 4 de noviembre de 1994 y laboró por 9 años, 8 meses y 20 días, lo cual la no la hace acreedora a una pensión de invalidez equivalente al 100% del salario, como lo pide; que la nueva legislación no reconoce un régimen de transición para las pensiones de invalidez. CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad de las resoluciones No. 4246 de 18 de mayo de 1995 expedida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, por la cual le reconoció pensión de invalidez; No. 12357 de 25 de octubre de 1995 por la cual, el mismo funcionario, decidió negativamente el recurso de reposición; y No. 1423 de 28 8 de junio de 1996 mediante la cual el Director General de la entidad decidió

negativamente el recurso de apelación. El asunto central del debate se contrae a determinar, si la pensión de invalidez reconocida a la demandante se rige por el decreto 1848 de 1969 o por la ley 100 de 1993. En los actos acusados la entidad consideró, en síntesis, que la norma aplicable era la ley 100 de 1993, por las siguientes razones: a) La fecha en que el empleado sea declarado inválido determina la legislación aplicable. b) La demandante fue declarada inválida el 9 de mayo de 1994, fecha a partir de la cual se empezaba a contabilizar la incapacidad de 180 días. c) Los efectos pensionales se fijaron a partir del 5 de noviembre de 1994, fecha en la cual se causó el derecho. d) La ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1º de abril de 1994. El artículo 206 de la ley 100 de 1993 determinó: “Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.” (Resalta la Sala) 9 Al tenor del literal a) del artículo 9º del D.R. 1848 de 1969, en caso de

incapacidad comprobada para trabajar por enfermedad no profesional, los servidores tenían derecho a una prestación económica consistente en un subsidio en dinero hasta por el término máximo de 180 días. A su vez, este reglamentario previó en su artículo 60 el derecho a la pensión por invalidez, como aquel que se reconocía al empleado oficial que se hallara en situación de invalidez, permanente o transitoria, y el artículo 64 idem., respecto a la efectividad de la pensión, precisó que esta prestación se pagaría por la entidad de previsión social y que “...se debe desde que cese el subsidio monetario por incapacidad para trabajar y su pago se comenzará a hacer inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad.” Desde ahora, hará la Sala una precisión para diferenciar entre la causa del derecho pensional y el pago de la pensión. El derecho al pago sujeto al cese del subsidio monetario, no puede entenderse como el momento en que se causa el derecho. La causa del derecho se encuentra en la pérdida de la capacidad laboral en grado que permita ser calificada como invalidez, obviamente, no podría la invalidez tener efectos económicos retroactivos por cuanto ellos están cubiertos por el subsidio económico, solo una vez se deje de cancelar éste, surge la obligación del pago de la pensión. La Junta Médico Laboral de CAJANAL, según se infiere de la comunicación DSOSC No. 002 de 12 de mayo de 1994 suscrita por la Jefe de Salud Ocupacional - Seccional Cundinamarca y Santa Fe de Bogota (fl. 3 C.2), consideró que el derecho pensional tendría efectos a partir del vencimiento de los 180 días de incapacidad los cuales, sin

explicación alguna, contabilizó a partir del 4 de mayo de 1994; así se deduce pues, consideró que, la pensión tendría efectos a partir del 5 de noviembre de 1994. 10 El derecho a devengar pensión por invalidez no está sujeto al vencimiento del término máximo durante el cual el empleado puede percibir el auxilio por enfermedad, de allí que la norma transcrita determine que se pagará inmediatamente después de que se señale la incapacidad. Este criterio ha sido sostenido ya por esta Sección. Así en la sentencia del 1º de junio de 2000, expediente No. 1307/99, con ponencia de Consejera Doctora Margarita Olaya Forero, se dijo: “...La demandante se queja de que la entidad no podía retirarla del servicio con la sola certificación médica, sino esperar que transcurrieran los 180 días de que trata el artículo 23 del decreto 1848 de 1969, interpretación que es equivocada. La calificación médica de la pérdida de incapacidad, no está supeditada a que transcurran los 180 días de que trata el artículo 32 del Decreto 1848 de 1969, invocado por la demandante. Ciertamente si un empleado ha estado incapacitado por más de 180 días, tiene derecho a pedir las prestaciones e indemnizaciones correspondientes, con sujeción a las normas legales pertinentes. Igualmente, el trabajador puede, al tenor del artículo 27 del Decreto 1848 de 1969, reclamar el derecho a la pensión de invalidez, si como consecuencia de enfermedad no profesional, profesional, o de accidente de trabajo, quedare totalmente inhabilitado para desempeñar la labor que constituía su actividad habitual ordinaria o la

profesional a que se dedicaba. Si se interpretara el artículo 32 del decreto 1848 de 1969 en la forma restrictiva como lo pretende la actora, no tendría, por ejemplo, aplicación lo previsto en el precitado artículo 27, lo cual resultaría a todas luces indebido frente a la filosofía que inspira la pensión de invalidez, pues en ese caso, y siguiendo la argumentación de la demandante, siempre el funcionario debe estar incapacitado por el tiempo de 180 días para ser calificada su invalidez, cuando ello no es cierto, frente a las normas que gobiernan las prestaciones por enfermedad y la pensión por invalidez. (...) Es de anotar que ya esta Corporación, en casos similares al cuestionado en esta litis, se ha ocupado del tema, precisando que basta que se presente la invalidez absoluta para que se configure el retiro del servicio en forma definitiva, al tenor del artículo 68 del decreto 2277 de 1979. (sentencia del 22 de agosto de 1996. Exp. 7748. Dr: Carlos Orjuela Góngora)....” El entendimiento de la Junta Médica fue equivocado y excedió su competencia que se limitaba a examinar el estado de salud de la demandante y a calificar el grado de 11 invalidez, tal como lo determinaba el artículo 62 del D.R. 1848 de 1969 numeral 1º Y, la normatividad que regulaba esta situación, resulta apenas razonable porque, si un empleado está incapacitado para trabajar y las autoridades médicas competentes, concluyen que la disminución de su capacidad laboral le impide mantenerse en el servicio, carece de sentido que se continúe pagando el auxilio por

enfermedad, cuya finalidad es eminentemente transitoria. Según el informe de la División de Salud Ocupacional, antes citado, se encuentra: “...ANTECEDENTES: Paciente tratada por el Servicio de Hematología desde octubre de 1993 con diagnóstico Linfoma no HOGKING de células pequeñas qu (sic) en un principio mejoró con Quimioterapia.

ESTADO ACTUAL: En la actualidad persisten adenomegalias cervicales axilares e inguinales...” (Resalta la Sala) fl. 3 C.2

A folio 56 del C.2 obra informe médico suscrito por el médico J. Alvaro Camacho D., fechado 29 de marzo de 1994, en el que, además de certificarse iguales condiciones de salud que las transcritas anteriormente, dice: “...3. Se puede concluir que como se sabe este tipo de linfoma es una enfermedad indolente, que mejora transitoriamente con el tratamiento citostático para reaparecer nuevamente, siendo muy difícil su erradicación total, razón por la cual el tratamiento se torna paleativo, de donde se puede deducir fácilmente el pronostico...” A folio 67 obra una comunicación suscrita por la Jefe de Asistencia Social - Unidad de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, fecha el 9 de marzo 12 de 1994, recibida en la Caja Nacional de Previsión Social al día siguiente, y dirigida al Jefe de la División de Salud Ocupacional de CAJANAL, en la que se pide “practicar una valoración laboral a la funcionaria GRACIELA VERGARA

CUELLO...”

Desde mediados de 1993 la actora fue sometida a diversos exámenes y tratamientos por razón de la enfermedad que dio lugar a su incapacidad, los cuales estuvieron a cargo de CAJANAL según se infiere de las remisiones, resultados y diagnósticos que obran a folios 71 y 73 a 76. Estos documentos fueron enviados a CAJANAL por parte de la Contraloría el 10 de marzo de 1994 (fl. 69). En el expediente no obran las incapacidades que por enfermedad general fueron concedidas a la actora, de manera que no es posible determinar la fecha desde la cual se presentó esta situación administrativa, sin embargo, ello, como se dijo, no es obstáculo para considerar el derecho la pensión por invalidez pues, lo que resulta definitivo, es pérdida de la capacidad laboral que se presenta por razón de la enfermedad. Pero, aún más, si a la actora se le presentó la enfermedad desde junio de 1993 y el profesional que suscribe el diagnóstico antes trascrito, afirma que se le trató desde octubre de 1993 sin opción de recuperación, informando a finales de marzo de 1994 que tal situación persistía, una sencilla contabilización de tiempo permite inferir que el problema de salud, de la ahora demandante, llevaba más de 180 días. 13 Si bien, obra una certificación de la entidad en la que se afirma cancelación de salario hasta el día 4 de noviembre de 1994, lo cual resultaba concordante con la desacertada determinación de la Junta Médica, ello no podría admitirse como prueba de la capacidad laboral de la actora hasta el

4 de mayo de 1994 pues, de lo contrario, habría de concluirse que la valoración de incapacidad efectuada por CAJANAL no se avino a la realidad. En efecto, se infiere del certificado obrante a folio 10 del C.2., que la actora devengó salario hasta el día anterior a aquel en que le fue reconocida la pensión por invalidez, situación que, en principio resulta extraña ya que si a la fecha de valoración de la incapacidad, que lo fue el 9 de mayo de 1994 (fl. 3 C.2), la actora presentaba un 96% de pérdida de la capacidad laboral, es inexplicable que prestara servicios, en estas condiciones, hasta el 4 de noviembre del mismo año, fecha en la que, supuestamente, se cumplían 180 días de incapacidad. Sin embargo, el concepto que aparece certificado, podría tener explicación si se acude a las previsiones del artículo 10º literal b) del decreto 1848 de 1969, al tenor del cual, si al empleado no le era designado reemplazo la prestación económica por enfermedad se pagaría con imputación “a la partida señalada en el respectivo presupuesto para cubrir salarios y en los períodos señalados para los pagos de dichos salarios.” Este hecho pues, esgrimido por la entidad demandada para oponerse a las pretensiones de la demanda, no resulta suficiente para desvirtuar que la incapacidad de la ahora demandante se presentó desde antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 e incluso que, los 180 días se cumplieron antes del 1º de abril de 1994. Por el contrario, si según se demuestra en el proceso, la

enfermedad de la demandante, se presentó desde el mes de junio de 1993 y se mantuvo, cuando menos, hasta cuando se hizo la valoración por parte de la Junta Médica, resulta forzoso concluir que, no hubo recuperación y tal dolencia, desde sus inicios, presentó iguales características que las que dieron lugar a calificar la incapacidad en mayo 14 de 1994. No existe en el proceso elemento probatorio alguno que demuestre lo contrario. Aunque la norma determine que el pago de la pensión por invalidez debe iniciarse inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad, ello no puede confundirse con el momento en que surge el derecho a la pensión por invalidez que se causa cuando se pierde la capacidad laboral y ello, según se indicó antes, en este caso, ocurrió cuando menos desde el mes de octubre de 1993 puesto que, se reitera, ninguna prueba demuestra que haya habido un mejoramiento definitivo y, por el contrario, el diagnóstico medico obrante a folio 56 del C.2, señala que a la actora se le trató desde entonces y que al 29 de marzo de 1994, la enfermedad persistía con pronóstico incurable. No existe norma alguna que indique que la pensión por invalidez se causa en la fecha en que se lleva a cabo la valoración médica. La valoración médica es un trámite necesario para el reconocimiento del derecho, pero nada más; obtener un dictamen médico que evalúe la incapacidad del empleado es un requisito necesario para el pago de la pensión, pero no es la causa del derecho. Adicionalmente, por disposición Constitucional, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes

formales de derecho, se debe aplicar la situación más favorable al trabajador (artículo 53), teniendo en cuenta, que es un derecho de rango Constitucional fundamental, la protección del Estado, especialmente a aquellas personas que por su condición física se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13). El estado de invalidez no depende de la fecha en que la entidad valore la incapacidad, si ello fuera así, se sujetaría el derecho pensional a los trámites administrativos que, en muchos casos, no muestran altos grados de eficiencia. 15 Una interpretación concordante de la normatividad que regulaba las consecuencias de la enfermedad no profesional, permite concluir que esta situación daba lugar, primero, al reconocimiento de un subsidio económico hasta por 180 días, vencidos los cuales el empleado queda retirado del servicio y, luego, si la evaluación médica reporta la incapacidad exigida en la ley para percibir pensión por invalidez ella se paga desde el día siguiente en que cese el subsidio económico. Concluir, como lo hizo la entidad demandada, que el derecho a la pensión surgía después de vencidos los 180 días de incapacidad tomando como inicio de la misma, y sin razón que aparezca probada, el 4 de mayo de 1994, para reconocer la pensión a partir del 4 de noviembre siguiente, es adicionar a la norma una exigencia que ella no impone y dejar el derecho sujeto a un supuesto que no exige la ley. La pensión de invalidez es una prestación que tiene por finalidad proporcionar al trabajador que ha perdido su capacidad física, los medios necesarios para su congrua subsistencia, precisamente por hallarse imposibilitado para laborar.

Conforme a lo expuesto, si la enfermedad que dio lugar a que se valorara una disminución de la capacidad laboral del 96%, tuvo sus inicios a mediados de 1993 y el diagnóstico médico expedido en marzo de 1994 informa que, habiéndose atendido desde octubre de 1993, no era recuperable y que los tratamientos eran solo paleativos, lleva a concluir que con la valoración efectuada en mayo de 1994, no hizo más que cumplir el requisito necesario para que se pagara a la demandante pensión de invalidez. Si la enfermedad se presentó desde antes del 1º de abril de 1994, es necesario concluir que la normatividad aplicable a la actora era la anterior a la expedición de la ley 100 de 1993, porque se reitera, la causa de la pensión fue anterior a esta norma, sin perjuicio de que hubiera devengado salario hasta el 4 de noviembre de ese año situación que, incluso puede afirmarse, fue provocada por la misma entidad al señalar que la efectividad de la prestación sería a partir del 5 de noviembre siguiente. Así las cosas, si la ley 100 de 1993, en lo relativo al régimen de pensiones, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, concluye la Sala que el decreto 1848 de 1969 regulaba la situación pensional de la demandante y, en esas condiciones, asumiendo el grado de incapacidad del 96%, hecho que no está en discusión, es claro que tenía derecho a que el valor de su pensión fuera igual al último salario devengado o al último promedio mensual si fuere variable, tal como lo ordenaba el literal a) del artículo 63 del decreto señalado.

16 Conforme a lo expuesto se anularán los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada que cancele las diferencias causadas en el valor de la pensión desde el 5 de noviembre de 1994, con los reajustes de ley, tomando como base para la liquidación de la prestación el último salario devengado por la demandante. Igualmente se ordenará, conforme al artículo 178 del C.C.A., que las diferencias que resulten entre lo pagado y lo adeudado, se ajusten con fundamento en el IPC. Para ello se aplicará utilizará la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al día en que quede ejecutoriada esta sentencia) por el índice inicial (vigente al d