PGN - PENSION DE INVALIDEZ - No es incompatible con la pensión gracia

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 36

12-02-09

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

E.S.D.

REFERENCIA : EXP No. 17001233100020050148701(2283-08)

ACTOR : FERNANDO RIVERA SALAZAR

DEMANDADO : LA NACIÓN – MIN-EDUCACIÓN NACIONAL .-

FONPREMAG.-

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1. 1. De la declaración de ilegalidad En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó, la resolución No. 00319 del 26 de abril de 2002, expedida por el Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el

reconocimiento y pago de una pensión de invalidez al demandante; declarar la nulidad de la resolución No. 00695 del 29 de agosto de 2003, mediante la cual el ente demandado resolvió el recurso de reposición presentado contra el anterior acto administrativo confirmándolo en todas sus partes; declarar que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de invalidez desde la fecha en la que se estructuró la invalidez hasta la fecha en la que fue reconocida su pensión ordinaria de jubilación de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989 literal a) numeral 2 del artículo 15, Decreto 3135 de 968, artículo 88 del Decreto 1848 de 1969. Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fernando Rivera Salazar vs MineducaciònFompremag Concepto No. 036/09. Exp No.2283/08. 1. 2. De la condena solicitada Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer pensión de invalidez desde la fecha en la que se estructuró la invalidez hasta la fecha en la que fue reconocida su pensión ordinaria de jubilación en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1. 3. Supuestos fácticos Como hechos que argumentan las pretensiones manifiesta que prestó durante más de veinte (20) años de servicio al Estado en la docencia oficial;

por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio Cajanal le reconoció la Pensión Gracia, mediante resolución No.05094 del 6 de abril de 2000; el 4 de junio de 2001, la entidad prestadora de salud de caldas estructuró la invalidez del demandante con perdida del 96% de su capacidad laboral por presentar enfermedad común agravada; por motivo de su enfermedad el Departamento de Caldas lo retiró del servicio a partir del 19 de febrero de 2002, mediante decreto 0059 del 19 de febrero de 2002; el demandante presentó ante la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas el reconocimiento de su pensión de invalidez, por haber cumplido con los requisitos exigidos por la Ley; la entidad demandada resolvió la petición mediante el primero de los actos demandados negando el reconocimiento de la pensión de invalidez con el argumento que la fiduciaria de la Previsora le negó la prestación al demandante por tener pensión gracia la que es incompatible con la pensión de invalidez; que de conformidad con artículo 7 del Decreto 1775 de 1990, las prestaciones sociales de los docentes deben llevar el visto bueno de la entidad fiduciaria, decisión que fue confirmada por el segundo de los actos demandados; al demandante la demandada le reconoció y pagó la pensión ordinaria de jubilación mediante resolución No. 00249 del 19 de abril de 2004, reconoció y pagó la pensión ordinaria de jubilación, efectiva a partir del 18 de septiembre de 2003, por lo que la demandada le adeuda las mesadas pensiónales correspondientes a la pensión de invalidez a que tiene derecho, desde que se estructuró su

invalidez hasta que cumplió los requisitos de su pensión de jubilación. 1. 4. Normas infringidas y concepto de la violación La actuación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, infringió el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Nacional, Ley 4ª de 1992, Ley 91 de 1989, Ley 24 de 1947, Decreto 2285 de 1955, Decreto 2277 de 1979, Decreto 224 de 1972, porque, según su criterio: “Las normas descritas han sido vulneradas por parte de la Administración departamental por cuanto con su actitud violó flagrantemente los derechos constitucionales aquí reconocidos a favor de todos y cada uno de los trabajadores, como es el caso del actor, que en esta oportunidad debe acudir 2 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fernando Rivera Salazar vs MineducaciònFompremag Concepto No. 036/09. Exp No.2283/08. a la administración de justicia para hacer respetar el mínimo de derechos que en su favor se encuentran consagrados.” (fls. 9 a 13).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada a través de apoderada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, considerando para ello que según el criterio del Consejo de Estado la ley no permite la compatibilidad entre el sueldo en servicio activo y la doble pensión a cargo del tesoro público, la que se presenta entre la pensión de invalidez y la pensión gracia, debiendo optar el

demandante por la más favorable; los docentes cobijados por el régimen prestacional contemplado en las normas vigentes en cada entidad territorial y por las leyes que regulan a nivel nacional sus prestaciones sociales.

Argumenta además que: “…no se ha vulnerado norma alguna constitucional, y que los Docentes están excluidos de la cobertura y aplicación del Régimen de Seguridad Social Integral reglado por la Ley 100 de 1993 y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del magisterio es de excepción y especial, amparado por normas especiales.”. (Fls. 28-32).

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas mediante providencia del 22 de mayo de 2008, accedió a las súplicas de la demanda, y luego de relacionar los fundamentos fácticos del proceso, estima que la pensión gracia es compatible con la pensión de invalidez por tener ambas fuentes jurídicas diferentes; que el demandante probó haber perdido su capacidad laboral en un 96%, por lo que: “…queda sin fundamento legal lo alegado por la entidad demandada para negar el reconocimiento de la prestación reclamada y así la presunción legal del acto acusado queda desvirtuada, razón por la cual las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar …”. (Fls. 56-68).

4. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del ente demandado apeló la decisión de primera instancia, insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y adicionalmente consideró que: “La PENSION de INVALIDEZ que reconoce al

(sic) FONDO de PRESTACIONES sociales del MAGISTERIO se fundamenta

en los DECRETOS 3135 de 1968 y DECRETO 1848 de 1969 y es incompatible con cualquier asignación, razón por la cual se exige el retiro del servicio para hacerla efectiva, por que ella es de naturaleza compensatoria, al compensar la pérdida de ingresos por la disminución o pérdida de la capacidad laboral y no puede llegar a ser fuente de enriquecimiento injusto.” ; finalmente llegó a la conclusión que el carácter nacional de las pensiones gracia, de jubilación e invalidez provienen del erario público luego en el presente asunto se encuentra regido por la 3 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fernando Rivera Salazar vs MineducaciònFompremag Concepto No. 036/09. Exp No.2283/08. prohibición constitucional en torno a no devengar dos asignaciones provenientes del tesoro público. (Fls.75-81).

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.1 Problema jurídico El asunto a dilucidar se contrae a determinar si le asiste razón al demandante para pretender el pago de la Pensión de invalidez desde la fecha en la que se estructuró la invalidez hasta la fecha en la que fue reconocida su pensión ordinaria de jubilación al tiempo que percibía su pensión gracia o si por el contrario, tales pensiones resultan incompatibles como lo consideró la entidad demandada.

La entidad demandada, mediante resolución No. 000319 del 26 de abril de 2002 (fls. 2-3), negó al actor la pensión de invalidez al considerar que es

incompatible con la pensión gracia reconocida al demandante, acto administrativo confirmado por la resolución No 000695 del 29 de agosto de 2003; a folios 6 y 7 del expediente obra fotocopia simple del dictamen de “Caldas Salud” en el cual se observa que: “SE ESTRUCTURA SU

INVALIDEZ CON PERDIDA DEL 96% DE SU CAPACIDAD LABORAL, CON

FECHA JUNIO 4 DE 2001, POR SU ENFERMEDAD COMÙN AGRAVADA, FECHA EN QUE SE DEFINE MINUSVALÍA Y CONCEPTO DE SICOLOGÌA.” ; mediante oficio del 20 de febrero de 2002 (fl.8) la Secretaria General del Departamento de Caldas mediante la Unidad de Gestión y Talento Humano, le comunicó al demandante que por Decreto No. 0059 del 19 de febrero de 2002, fue retirado del servicio a partir del 19 de febrero de 2002, “…por haber perdido su capacidad laboral para el desempeño de las funciones.”. Observa esta Agencia del Ministerio Público, que el segundo de los actos administrativos demandados (resolución No. 000695 del 29 de agosto de 2003) en su parte motiva frente a la incompatibilidad de la pensión gracia respecto de la pensión de invalidez consideró: “La pensión de invalidez es una prestación vitalicia temporal a que tiene derecho un docente oficial que estando vinculado al servicio activo se halla en situación de invalidez consagrada en el decreto 1848 de 1969 artículos 60 al 63 donde indica las condiciones para su reconocimiento y pago. El artículo 88 de la misma norma establece: “Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son

incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.”(fl. 4). 5.2. De la normatividad aplicable al caso objeto de estudio Es claro además para esta Agencia Fiscal que la pensión gracia no es incompatible con la pensión de invalidez, para ello se analizarán las normas 4 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fernando Rivera Salazar vs MineducaciònFompremag Concepto No. 036/09. Exp No.2283/08. especiales que amparan al demandante en su condición de docente nacionalizado: “Artículo 1o de la ley 114 de 1.913: Los maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley.” “Artículo 4o de la ley 114 de 1.913: Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: “1o.- ... “2o.- ... “3o.- Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. “Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y un Departamento”. (...) “Artículo 6o de la ley 116 de 1.928: Los empleados y las escuelas normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a

la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1.913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica la inspección. “Artículo 3o de la ley 37 de 1.933: Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedarán nuevamente en la cuantía señalada por las leyes. “Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria-.” La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispone: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 5 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fernando Rivera Salazar vs MineducaciònFompremag Concepto No. 036/09. Exp No.2283/08. PERSONAL NACIONAL. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. PERSONAL NACIONALIZADO. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo

dispuesto por la ley 43 de 1975. PERSONAL TERRITORIAL. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. “Art. 15 A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN NACIONAL, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones :

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la PENSIÓN DE

GRACIA, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión continuará reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de 6 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fernando Rivera Salazar vs MineducaciònFompremag Concepto No. 036/09. Exp No.2283/08. jubilación , aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En este orden de ideas, la pensión gracia consagrada en el artículo 4º de la Ley 114 de 1913 es una prestación que se otorga a los docentes con fundamento en normas especiales, creada en un principio, con carácter restringido a favor de aquellos que se desempeñaron en las escuelas oficiales del nivel primaria. Beneficio que, así mismo, fue establecido por la Ley 116 de 1928, a favor de los docentes de los establecimientos educativos normales y de los Inspectores de Instrucción Pública y extensivo por la Ley

37 de 1933 a maestros que prestaron sus servicios en planteles de enseñanza secundaria. Ahora bien, las normas invocadas por el demandado para considerar la incompatibilidad entre ambas pensiones son: Los artículos 23 y 31 del Decreto 3135 de 1968, establecieron: “Artículo 23. PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75 por ciento; b) El 75 por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75 por ciento y no alcance al 95 por ciento. e) El ciento por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95 por ciento. PARAGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización”. “Artículo 31. Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.” A su vez el artículo 88 Decreto 1848 de 1969, 7 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fernando Rivera Salazar vs MineducaciònFompremag Concepto No. 036/09. Exp No.2283/08. “ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez,

jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.” Por ello, no es procedente asimilar la incompatibilidad consagrada en las normas antes transcritas (Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969) entre la pensión gracia y la de invalidez, porque como se indicó la pensión gracia que para este caso ya se encuentra reconocida al actor, es una pensión con características especiales cuyo reconocimiento viene dado por virtud de la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, por tanto para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, le es permitido percibir la pensión de invalidez al tiempo con la de gracia sin que ello implique violación al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público. 5.3). Criterio jurisprudencial Respecto al tema de la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión gracia, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha dicho, entre otros pronunciamientos, en sentencia del 15 de febrero de 2007, expediente No. 1456-06, con ponencia del Magistrado Alberto Arango Mantilla, que: “(…) “DE LA PENSION DE INVALIDEZ Esta pensión se reconoce por la pérdida de la capacidad laboral; su finalidad es la de proteger a quien se halle en esta situación, garantizándole la protección de su derecho a la vida, permitiéndole

sufragar sus necesidades a pesar de la disminución de su capacidad laboral. DE LA PENSION GRACIA Esta prestación fue instituida por la Ley 114 de 1913 como un reconocimiento a la importante y difícil labor desarrollada por los docentes y a su vez, como contraprestación por la baja remuneración que recibían. En principio, fue otorgada a los maestros de escuelas primarias oficiales, que cumplieran los requisitos consagrados en el artículo 4º, por servicios prestados a los departamentos y a los municipios. Posteriormente, tal prerrogativa se extendió a otros empleos docentes. 8 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fernando Rivera Salazar vs MineducaciònFompremag Concepto No. 036/09. Exp No.2283/08. Tal como lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina, es una pensión especial que emana de una ley que regula exclusivamente su reconocimiento y pago, y por tal motivo ha sido denominada como “gracia” otorgada por el Estado a los educadores oficiales que cumplieran con los requisitos señalados en los artículos 1º y 4º de la Ley 114 de 1913. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ Y GRACIA Sobre la compatibilidad el artículo 15, numeral 2º de La Ley 91 de 1989, estableció: “…Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás

normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación” (Se resalta). La anterior disposición permite expresamente la compatibilidad entre dos tipos de prestaciones sociales: las de carácter ordinario y la especial, esto es, entre la pensión gracia y las demás pensiones consideradas como ordinarias (vejez, jubilación e invalidez). En efecto, aunque el legislador de 1913 no previó de manera expresa la coexistencia entre las pensiones gracia y de invalidez, al ser el régimen pensional de los docentes de carácter especial, significa que si en el mismo no se prohibió la compatibilidad de la pensión ordinaria con la gracia, no hay razón para concluir que respecto de ellos exista incompatibilidad para percibir la pensión gracia y la de invalidez, cuando por regla general están habilitados para devengar las dos pensiones. De acuerdo con lo anterior, es evidente que las normas que gobiernan la pensión gracia contemplan una excepción a la prohibición establecida en la Constitución Política de recibir dos asignaciones del tesoro público, pues permiten percibir dos pensiones a la vez, la gracia y la ordinaria, e incluso, otorgan la posibilidad de que los beneficiarios puedan seguir devengando un salario en razón a los servicios docentes, mientras continúen laborando hasta la edad de retiro forzoso.

9 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fernando Rivera Salazar vs MineducaciònFompremag Concepto No. 036/09. Exp No.2283/08. Respecto al tema de la incompatibilidad de pensiones que constituyó la negativa de la entidad demandada para reconocer la pensión gracia, este despacho ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el siguiente sentido: “Aclarará la Sala en primer término que las disposiciones legales invocadas por la entidad demandada para no acceder al reconocimiento de la pensión gracia no son aplicables en el caso particular y concreto. En efecto, el artículo 4º de la ley 64 de 1947 dispone: ‘Los maestros de escuela de enseñanza primaria oficial que pierdan su capacidad de trabajo tendrán derecho, mientras dure la incapacidad, a una pensión de invalidez equivalente a la totalidad del último sueldo devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200). Esta pensión excluye la de cesantía y la de jubilación.’. Por su parte, el artículo 88 del decreto 1848 de 1969 establece: ‘Incompatibilidad.- Las pensiones de invalidez, jubilación o retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente’. Considera la Sala que la incompatibilidad dispuesta en las normas citadas se justifica en la medida en que no pueden reconocerse tales prestaciones sociales a la vez porque al accederse

a una de ellas ya se está cumpliendo con una de las finalidades propuestas por el legislador, la de suministrar al ex servidor público los medios necesarios - beneficios económicos y sociales - para su subsistencia, dada la imposibilidad de continuar laborando en la administración. De lo contrario, se incurriría en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política que impide percibir más de una asignación proveniente del tesoro público. Ahora bien, tal incompatibilidad no puede predicarse cuando se trata de reconocer la pensión especial denominada gracia (ley 114 de 1913), por el hecho de que la administración ya ha reconocido una de las pensiones anteriormente mencionadas (de jubilación ordinaria, de invalidez o de retiro por vejez), puesto que en estos casos el legislador sí ha admitido su concurrencia. Situación ésta consagrada dentro de las excepciones previstas en el citado artículo 128. En otras palabras, la Sala considera que es legal el reconocimiento conjunto de la pensión de invalidez y la pensión gracia, ya que podría 10 Procuraduría3a Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fernando Rivera Salazar vs MineducaciònFompremag Concepto No. 036/09. Exp No.2283/08. considerarse que en estos casos la pensión de invalidez estaría sustituyendo a la ordinaria de jubilación”(Resalta la Sala).1 Ahora, establecida la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión gracia, debe examinarse si la demandante reúne los requisitos para hacerse acreedora a esta última”.

De lo anterior se desprende que le asiste razón al juez de primera instancia al considerar que: “..se hará la liquidación, desde el 19 de febrero de 2002 fecha en la cual se retiró al docente (folio 8 del cuaderno principal) hasta el momento en que se reconoció la pensión ordinaria de jubilación, esto es, hasta el 17 de septiembre de 2003; dicha fecha se toma teniendo en cuenta lo indicado por el demandante en el hecho octavo de la demanda, el cual fue aceptado como cierto por la parte demandada en la contestación de la demandada.” 6). Conclusión Por las razones descritas, esta Agencia del Ministerio Público solicita se CONFIRME la sentencia apelada en cuanto accedió a las súplicas de la demanda, en razón a que la presunción de legalidad del acto acusado fue desvirtuada por el demandante, como quedó expuesto en este concepto jurídico. De los Señores Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/PAGP1

Sentencia del 17 de mayo de 2001. Radicación número 4029-2753/00. Actor: Ana Gertrudis García de Zabala. C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 11