PGN - PENSION DE INVALIDEZ - No es posible de manera simultánea la permanencia laboral y el goc

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 101-2016

SIAF 2016-74183

Bogotá, marzo 10 de 2016

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

REFERENCIA : 520012331000201100672 01 (2705-2015)

ACTOR : YOMARY CECILIA CEBALLOS ESPINOZA

DEMANDADO : NACIONMIN DE PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : PRESTACIONES SOCIALES CONVENCIONALES Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en virtud del recurso de apelación que la demandante interpuso contra la sentencia del 24 de abril de 2015, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura

Tribunal Administrativo del Nariño

I. ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo D2913, RTA R3828

PAGO, proferido por la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación con vigencia 2011, donde se negó el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de ley, y como consecuencia de ello, se declare

que tenía connotación de empleada pública de la E.S.E. Antonio Nariño en el cargo de Enfermera Profesional, desde el 1 de julio de 2003, hasta el 30 de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 2 septiembre de 2008; que fue incorporada automáticamente a la E.S.E. Antonio Nariño, sin solución de continuidad, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003; que fue desvinculada sin el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones de ley; se le aplique la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el Instituto de los seguros Sociales y el sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001 - 2004, para liquidar las prestaciones solicitadas (indemnización por desvinculación laboral, homologada a la indemnización por despido sin justa causa, prima técnica para profesionales no médicos, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, cesantías e intereses a las cesantías; se condene al reconocimiento); se reconozca y pague los perjuicios morales y materiales; se indexen los valores de acuerdo a la ley vigente; se paguen intereses corrientes y moratorios, desde la fecha en que se debió efectuar el pago y hasta cuando se hiciera efectivo y se reconozca y pague las costas y agencias en derecho. 1.2 Hechos Que la señora Yomary Cecilia Ceballos Espinoza se vinculó a través de la

modalidad de contrato de prestación de servicios, con el Instituto del Seguro Social, en calidad de auxiliar de Servicios Asistenciales de la Unidad Hospitalaria Maridiaz de Pasto entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 2003 Que la demandante continuó prestando los servicios como auxiliar de servicios asistenciales en la misma unidad hospitalaria, pero ya no para el I.S.S., sino para la E.S.E. Antonio Nariño, por disposición del Gobierno Nacional y por la escisión del I.S.S. Que la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, por medio de circular No. DRH - 001 de 2003, les comunicó al personal de contratación de servicios médico asistencial y de apoyo de la gestión de la administración, que a partir del 1 de diciembre de 2003, la contratación se haría a través de persona jurídica, obligando de esta forma a crear Coopmaridiaz C.T.A., y a afiliarse a Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 3 esta; expuso que ello ocurrió en aras de desdibujar la verdadera relación laboral. Que la señora Yomary Cecilia Ceballos Espinoza quedó automáticamente vinculada a la E.S.E. Antonio Nariño, como empleada pública, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 18 de septiembre de 2008 pero que una vez vinculada esta entidad pretendió desconocer y desdibujar la relación laboral existente.

Que la E.S.E. Antonio Nariño, al obligar a la señora Yomary a afiliarse a Coompmaridiaz C.T.A., dejó de cancelarle su salario y prestaciones sociales durante el resto de la relación laboral. Que como la actora paso de ser una trabajadora del I.S.S., a ser una empleada pública de la E.S.E. Antonio Nariño, se le debía aplicar el salario y sus factores de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001 - 2004, por ser un sindicato mayoritario. Que el 18 de julio de 2011 se realizaron las correspondientes reclamaciones administrativas ante la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación y ante el Ministerio de la Protección Social, obteniendo una respuesta negativa a las pretensiones. Que el Gobierno Nacional y el representante legal de la ESE Antonio Nariño, suscribieron el acta de liquidación de tal empresa el 30 de septiembre de 2011; que en esta se informó que la Fiduciaria Alianza Fiduciaria S.A. suscribió un contrato de fiducia mercantil No. 013 del 30 de noviembre de 2010, con la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación, para ser vocera y administradora del fideicomiso constituido, asumir la titularidad jurídica de los bienes transferidos a título de fiducia mercantil, y realizar las gestiones conforme a dicho contrato, en los términos y condiciones de las instrucciones que establece el clausulado contractual o las que el comité de supervisión del contrato fiduciario indicara.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 4 1.3. Normas violadas: Se tienen como normas violadas los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; de orden legal el artículo 7o del decreto 1950 de 1973; el artículo 2o del Decreto Ley 1042 de 1978; el artículo 19 de la Ley 909 de 2004; el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, y el numeral 3o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En cuanto al contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral, se refirió a los artículos 122 y 125 Constitucionales, y señaló que conforme a las mismas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculación con entidades del Estado, así: a) empleado público, mediante relación legal y reglamentaria; b) trabajadores oficiales, mediante contrato de trabajo; y c) contratistas de prestación de servicios, mediante relación contractual estatal. En tratándose del contrato de prestación de servicios, expresó que en caso de que se lleguen a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Indicó, además, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del

Código Sustantivo de Trabajo, se presume que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a lo cual expresó que jurisprudencialmente se ha considerado que quien alegue en su favor dicha relación, debe demostrar la prestación personal del servicio, para entenderse cobijada por ella, y por su parte, al beneficiario de dicha prestación, le corresponderá desvirtuar que no existió subordinación. Frente el caso concreto expresó que, cuando se escindió el Seguro Social a través del decreto 1750 de 2003, se ordenó que su personal pasaría automáticamente a la planta de personal de la nueva entidad ESE Antonio Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 5 Nariño, obligación que desconoció la entidad demandada, lo que conllevó a la consecuente violación de los derechos que se reclaman. Como fundamentos jurídico citó los artículos 2o, 29 y 90 de la Constitución Nacional y las sentencias de la Corte Constitucional, C-314 de 1o de abril de 2004 y C-349 de 20 de abril del mismo año, dentro de las cuales se señaló que los servidores públicos que venían vinculados al ISS, por razón de la escisión en siete empresas sociales del Estado, pasarían de ostentar la calidad de trabajadores oficiales, a la de empleados públicos (Decreto 1750 de 2003). Indicó que al tenor de la sentencia C-314 de 2004, dicha Corporación dejó

claro que se respetarían los derechos causados y adquiridos conforme a normas convencionales, criterio éste que fue ratificado en la sentencia C-349 de 2004. Además, que la jurisdicción ordinaria laboral en primera y segunda instancia ha dispuesto que en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente, con la prueba de que la administración contratante impartía órdenes a quien prestó el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como también que fijó un horario de trabajo para la prestación de la misma, se tipificaba el contrato de trabajo, con derecho al pago de prestaciones sociales, así se haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independientes. Precisó que en el caso de las personas que prestaron sus servicios al ISS, a través de la modalidad de contrato de prestación de servicios, en criterio de dicha jurisdicción, los mismos corresponden a verdaderos trabajadores, por lo cual declaró la existencia de un contrato ficto de trabajo. Con relación al decreto 1750 de 26 de junio de 2003, por medio del cual se escindió el Instituto del Seguro Social, y se crearon unas empresas sociales del Estado, expresó que en su capítulo II se definió el régimen de personal, Concluyó que de acuerdo con el mentado decreto, los trabajadores debieron ser reincorporados sin solución de continuidad a la planta de personal de la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 6

ESE Antonio Nariño, y ser acreedores a todos los beneficios laborales, legales y convencionales a que tienen derecho. Sobre el tema de contrato realidad, frente al contrato de prestación de servicios, transcribió un extracto de la sentencia del Consejo de Estado de 1o de julio de 2009, Consejero Ponente, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, proceso 47001-23-31-0002000-00147-01 (1106-08). Finalmente, se refirió a la sentencia de la Corte Constitucional C735 de 2007, la cual analizó el tema referente a la constitucionalidad del Decreto Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, y analizó los siguientes puntos: si la adaptación en el acto que ordena la liquidación de una entidad de orden territorial a las normas de la Ley 1105 de 2006, vulnera el principio de autonomía territorial (arts. 287, 305-8 y 315-4 C.P.); si en el trámite de formación del inciso tercero del artículo 7o de la misma ley se quebrantó el principio de consecutividad (art. 157 C.P.); si la prelación que se prevé para el trámite y decisión de los procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa, en los cuales sea parte una entidad pública en liquidación, viola los derechos a la igualdad (art. 13 C.P.) y el acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.); si la prelación al trámite y decisión de procesos laborales tendientes a obtener permiso para despedir a trabajadores amparados con fuero sindical de las entidades públicas que se encuentren

en liquidación, vulnera los derechos a la igualdad (art. 13 C.P.) y el acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.); si la inclusión de los créditos laborales en los procesos de liquidación de las entidades públicas y la fijación de un término de cuarenta y cinco (45) días para la presentación de las reclamaciones previstas en el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006, vulnera los derechos a la igualdad (art. 13 C.P.) y el acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) de los trabajadores de las entidades públicas que se encuentren en liquidación, por reducirse el término de prescripción de dichos créditos. De la jurisprudencia en cita, concluyó que el término extintivo de las obligaciones laborales, es de 3 años, y por consiguiente, no resulta Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 7 adecuado la postura de la ESE Antonio Nariño en liquidación, al afirmar que por el hecho de ser extemporánea la reclamación de los derechos laborales del demandante, éstos quedarían excluidos; por consiguiente, solicitó se condene al pago de todas y cada uno de las prestaciones reclamadas en la demanda. 1.4 Contestación de la demanda ALIANZA FIDUCIARIA S.A. señaló, conforme a los principios elementales de las obligaciones, que la solidaridad no nacía al mundo de lo jurídico por la

simple autonomía de la voluntad, sino que debía ser expresamente declarada en todos los casos en la que no lo establecía la ley; que ella se perfeccionaba en virtud de un contrato, convención, o testamento. Manifestó que en el presente caso no se presenta tal fenómeno, ya que Alianza Fiduciaria S.A., nunca fue empleadora, intermediadora y menos parte en las relaciones pregonadas en la demanda. Advirtió que el contrato fiduciario fue suscrito el 20 de diciembre de 2010, tiempo distante al de los hechos. Finalmente, propuso como excepciones: Inexistencia de solidaridad y buena fe: manifiesta que la Alianza Fiduciaria fue totalmente ajena a las actividades desplegadas por la ESE Antonio Nariño, ni existió sustitución patronal toda vez que la demandante no laboró para la fiduciaria. Falta de legitimación por pasiva: Es totalmente ajena a las contractuales, no está llamada a responder por cuanto entre las entidades existe un convenio comercial con un encargo especial y responde por dicho encargo hasta los límites establecidos por la ley y la voluntad de las partes. la innominada, la carencia de causa y la prescripción. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 8 El ministerio de Protección Social no dio respuesta a la demanda. 1.5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, negó las súplicas de la demanda, declaró la falta de legitimación material en la causa por pasiva frente a la

Nación –Ministerio de la Protección Social y no condenó en costas. Señaló que por la legitimación en la causa por pasiva el llamado a responder por la prestación es el que tiene el deber jurídico de satisfacerla y que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y en virtud de la existencia de la legitimación por pasiva material y de hecho, se aprecia que el Ministerio de Protección Social . no lo está materialmente, teniendo en cuenta que no fue la autoridad que expidió el acto administrativo demandado, ni dentro de sus deberes y obligaciones se encuentra la de responder por reclamaciones laborales exigidas de las Empresas Sociales del Estado. Tampoco es de recibo predicar solidaridad de esta entidad, teniendo en cuenta que no se acreditó la existencia de una obligación de tal carácter, en los términos del artículo 1568 del Código Civil; en efecto, no se acreditó que la el Ministerio de Protección Social. mediante contrato o convenio, se hubiere obligado al pago de las acreencias laborales de los empleados de la ESE Antonio Nariño y, como se dijo, dentro de sus deberes institucionales no está el de responder solidariamente por los derechos exigidos en la demanda. Situación distinta se presenta frente a Alianza Fiduciaria., teniendo en cuenta el contrato de fiducia suscrito, sus alcances, características y deberes de ambas partes, de acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio, teniéndose que la FIDUCIARIA se encuentra legitimada por pasiva dentro del proceso. Ahora bien, respecto a la naturaleza de los servidores de las Empresas

Sociales del Estado, se tiene que de acuerdo con los artículos 17 y 18 del Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 9 Decreto 1750 de 2003, cambió de la naturaleza de la vinculación de trabajadores oficiales a empleados públicos y reincorporación automática a la planta de la E.S.E., lo que trajo como consecuencia la pérdida de la posibilidad de celebrar convenciones colectivas. Refirió respecto a la existencia y declaratoria de un supuesto contrato ficto suscrito entre la demandante y el ISS del que manifestó el actor en la demanda que fue reconocido por la jurisdicción ordinaria laboral, hecho este no demostrado ni probado dentro del expediente, con las consecuencias jurídicas respectivas, esto es el no poder declararse la condición de empleada pública a la demandante y que en caso de declararse dicha condición, el derecho estaría prescrito. Finalmente respecto con el reconocimiento de las prestaciones sociales reconocidas con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, se tiene que a los antiguos trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, que por virtud de la naturaleza jurídica de éste, - Empresa Industrial y Comercial del Estado-, pertenecieron a un sindicato y fueron cobijados por una convención colectiva de trabajo, pero que, debido a la escisión de la entidad y al cambio de naturaleza jurídica de la misma, mutaron a empleados

públicos, no les son aplicables los beneficios convencionales y su relación legal y reglamentaria debe regirse conforme a las normas que gobiernan este tipo de vinculación. Aplicado lo anterior al caso concreto debe decirse que, si se aceptara la condición de la demandante de haber sido trabajadora oficial del ISS, lo cual, se reitera, no quedó demostrado, la misma no tenía el derecho de que el pago de sus prestaciones se hiciera con fundamento en la convención colectiva de trabajo, frente a la cual, entre otras cosas, no demostró que le hubiese sido aplicable, aún durante el tiempo en el que se configuró el supuesto contrato ficto de trabajo declarado por la jurisdicción ordinaria laboral, teniendo en cuenta que de conformidad con lo señalado en el artículo 3 de la convención, la demandante no demostró su afiliación al Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 10 sindicato de trabajadores, así como tampoco que no hubiese renunciado expresamente a sus beneficios; en efecto, se reitera, si se aceptara la condición de la demandante de ser empleada pública, su situación laboral, y específicamente la liquidación de sus prestaciones, no debía hacerse con fundamento en la convención colectiva de trabajo, porque sólo podían ser beneficiarios de la misma, los trabajadores oficiales del extinto I.S.S. Tal y como lo exponen los pronunciamientos jurisprudenciales antes trascritos, de

tenerse como cierto la existencia del contrato ficto de trabajo entre la demandante y el ISS, el vínculo de trabajadora oficial mutó al de empleada pública, desapareciendo el derecho a ser cobijada por la convención colectiva de trabajo. 1.6. El recurso de apelación El apoderado de la demandante se opuso a la sentencia ratificando su posición frente a todos los puntos en que se fundamentó la demanda. Afirma que si se allegó prueba del Proceso Ordinario laboral, cuya demandante es la señora Yormary Cecilia Ceballos, según el cual el ISS debe dar aplicación al Decreto 1750 de 2003 en atención a sus artículos 16 y 17. Respecto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los trabajadores del ISS, sostuvo que de acuerdo con el artículo 53 de la C.N. se plasmó como derecho constitucional las prerrogativas que tienen los trabajadores, la irrenunciabilidad de sus derechos laborales, la favorabilidad de las normas y que dicha norma debió der aplicada por el Tribunal. De igual manera, trae a colación convenios internacionales y normas de rango constitucional que han venido siendo tenidas en cuenta por la Corte Constitucional en diferentes fallos de tutela cuando se reclaman derechos convencionales de los trabajadores sin distinción de ser empleado público, trabajador oficial o contrato de trabajo a término fijo o indefinido.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras

Página : 11 2.1. Problema Jurídico: El problema jurídico se centra determinar si al demandante se le debía reconocer y pagar su indemnización y su liquidación, conforme a la Convección Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determinando y si los mismos son derechos adquiridos o no.

2.2. Análisis Jurídico: 2.2.1. Antecedentes jurisprudenciales: Como antecedente jurisprudencial del proceso de escisión del ISS se tiene que la H. Corte Constitucional mediante las sentencias C-225, C-306, C-314, C-349, C-404, C-559, C-574 y C-784 de 2004, se ha pronunciado sobre el carácter de empleados públicos que adquirieron los trabajadores oficiales del ISS, que siguieron vinculados en forma automática y sin solución de continuidad a las nuevas E.S.E. creadas, y la continuidad de la relación laboral que les otorgaron los artículos 16 y 17 del decreto extraordinario 1750 de 2003. Dijo al respecto la Corte que como consecuencia de la escisión de un ente público, el legislador tiene la posibilidad de modificar el régimen jurídico laboral de sus servidores públicos, respetando los derechos adquiridos, entendidos estos como los que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona o ya se encuentran consolidados conforme a normas anteriores, mas no las simples expectativas, derechos intangibles que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, más si extinguir las simples expectativas. No obstante, fue clara la Corte al afirmar que quienes adquieren la categoría

de empleados públicos están imposibilitados para presentar y negociar pliegos de peticiones destinados a celebrar convenciones colectivas, ni Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 12 pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo en las empresas sociales del estado. Cabe señalar que el hecho de pertenecer a uno u otro régimen (trabajador oficial o empleado público) no constituye un derecho adquirido, como tampoco lo es la facultad de celebrar una convención colectiva, pues es inexistente cuando se modifica el régimen. Señaló puntualmente la Corte al respecto: “El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones

colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.”1 Expuso igualmente la H. Corte Constitucional en su sentencia C-349, respecto a la incorporación automática y sin solución de continuidad, frente a los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, por la pérdida de los beneficios laborales reconocidos en la convención vigente, lo siguiente: “D. 3. 2. Cargos relativos al desconocimiento de los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, por la pérdida de beneficios laborales reconocidos en la convención vigente.

28. Según se dijo, la demanda considera que la incorporación “automática” y “sin solución de continuidad” decretada origina la vulneración de los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, porque los trabajadores que pasaron de la categoría de oficiales para venir a ser empleados públicos perdieron los beneficios pactados en la convención vigente. Esta vulneración, sostienen, debería dar lugar a una indemnización.

Para resolver estos cargos la Corte debe tener en cuenta lo dicho en la reciente sentencia C-314/04 (M. P Marco Gerardo Monroy Cabra). En este fallo se examinó detenidamente a la luz de la jurisprudencia precedente el problema de la posible afectación de derechos que podría originar en cabeza de los trabajadores el hecho del cambio de régimen jurídico determinado por efecto de reestructuraciones administrativas. En especial se estudiaron algunos apartes 1 C-314 de 2004 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 101-2016

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2705-2015 Yomary Cecilia Ceballos Espinoza vs. Ministerio Protección Social y otras Página : 13 demandados de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 20032 frente a la acusación según la cual, en virtud de lo dispuesto en dichos apartes, se desconocía la protección constitucional especial al trabajo dispuesta por el artículo 25 superior y las garantías constitucionales de negociación colectiva y asociación sindical, por la posible perdida de beneficios laborales de origen convencional. El estudio de la Corte concluyó que el aparte final del primer inciso del artículo 18 del Decreto bajo examen3 restringía la protección constitucional de las garantías laborales, porque únicamente hacía referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera esta misma categoría de derechos en materia salarial, así como los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos. Adicionalmente estimó que la definición de derechos adquiridos era ambigua, al no diferenciar entre prestaciones causadas y prestaciones que efectivamente hubieran ingresado al patrimonio jurídico del trabajador. Concretamente sobre el tema de los derechos laborales derivados de la convención colectiva vigente, en el fallo en cita se estimó que la convención colectiva de trabajo era un sistema jurídico que regía contratos de trabajo determinados, por lo cual, respecto de los trabajadores cobijados por ella, era fuente de derechos adquiridos, por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conservara su vigencia. Dado

que el aparte final del primer inciso del artículo 18 no hacía referencia a esta clase de derechos, el mismo vulneraba las normas superiores relativas a la protección del trabajo. Por todo lo anterior, la Corporación estimó que la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” era inexequible, por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual trascendía la simple definición contenida en el artículo 18.

29. Visto lo anterior, para decidir la constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, acusadas ahora de desconocer los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva por la pérdida igualmente automática derechos convencionales que se generaría con la incorporación inmediata a la nueva planta de personal, la Corte considera lo siguiente, aclarando previamente que su examen se restringirá al alcance concreto de las expresiones acusadas y de los cargos aducidos en contra de ellas y no al contenido dispositivo del resto de las normas en que se encuentran insertadas, o a otros posibles motivos de inconstitucionalidad: La palabra “automático” significa lo “dicho de un mecanismo que funciona en todo o en parte por sí solo” o también lo “que sigue a determinadas circunstancias de un

modo inmediato y la mayoría de las veces indefectible”4. Es decir, lo automático 2 Los apartes acusados de dichos artículos eran los siguientes, que aparecen subrayados: “Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. “Artículo 18 . Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régi