PGN - PENSION DE INVALIDEZ - Requisitos para acceder al reconocimiento, liquidación y pago de é

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto mediante el cual se solicita el pago de la pensión de sanidad o invalidez en cuantía superior al 75% RECURSO DE APELACIÓN-Establecer si hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral PENSIÓN DE INVALIDEZ-Marco normativo para las Fuerzas Militares GOBIERNO NACIONAL-Fijó el régimen pensional y de asignaciones de retiro de los Miembros de la Fuerza Pública. PENSIÓN DE INVALIDEZ-Requisitos para acceder al reconocimiento, liquidación y pago de ésta NULIDAD-Fue declarada por el Consejo de Estado el artículo 30 del decreto 4433 de 2004/PENSIÓN DE INVALIDEZ-Para tener derecho a su reconocimiento debe tener no menos del 50% de disminución de su capacidad laboral , al haber sido anulado el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, es preciso remitirnos a la norma que se encuentra vigente en cuanto al porcentaje mínimo establecido de pérdida de capacidad laboral, esto es, el artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2003, según la cual para tener derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, quien la solicita debe tener no menos del 50% de disminución de su capacidad laboral, en armonía con el artículo 6 del cual se desprende que la pensión de invalidez puede ser reconocida por lesiones ocurridas en actos de simple actividad. Ahora bien, en el presente asunto se observa que además de la valoración médica efectuada por la Junta Médico Laboral de Sanidad del Ejercito Nacional en la que se le

estableció como pérdida de capacidad laboral 47.77% dentro de la etapa probatoria se designó por el Tribunal Administrativo del Choco, un perito de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta con el fin de que determinara conforme a las tablas a las que alude el Decreto 94 del 11 de enero de 1989 la disminución de la capacidad laboral sufrida por el SLP actos y los Índices que legalmente correspondían. PENSIÓN DE INVALIDEZ- -En el caso sub lite la pérdida de capacidad laboral es del 71.30% En cumplimiento de lo anterior, mediante Dictamen No., se determinó que la pérdida de capacidad laboral del señor… era del 71.30% (), sin embargo el tribunal no lo tuvo en cuenta, decisión con la que esta Delega discrepa por las siguientes razones: Si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta profirió un nuevo dictamen en el cual señaló como fecha de estructuración de la invalidez 28 de noviembre de 2008, esto es, fecha posterior a la de retiro del actor del Ejército Nacional (8 de noviembre de 2006), en criterio de esta Agencia del Ministerio Público no es posible desconocer el porcentaje allí establecido, toda vez que además de estar 2 demostrado que las lesiones que padece el señor Potes Feria fueron calificadas como de origen profesional, tal como se lee en el acta de la junta médico laboral, esto es, cuando se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, esta situación no puede ser usada en su contra, ya que es apenas lógico y natural que tratándose de una lesión

que afecta su capacidad laboral y disminuye su calidad de vida, no puede esperarse que esta se mantenga intacta con el paso del tiempo; es más, el deterioro físico es una consecuencia de la lesión sufrida durante el tiempo que prestó sus servicios al Ejército Nacional (caída a un precipicio) y no una simple incapacidad generada por el paso del tiempo. DICTAMEN PERICIAL-Tiene plena credibilidad y debe ser tenido en cuenta para el caso que nos ocupa/DICTAMEN PERICIAL-Debe darse prelación al que emitan los expertos dentro del proceso Ahora bien, vale la pena recalcar que el porcentaje señalado (71.30%) en el dictamen emitido por el perito de la Junta Regional de calificación de Invalidez designado para la segunda valoración médica, tiene plena credibilidad, validez y debe ser tenido en cuenta, toda vez que precisamente una de las funciones que se le asignó a estas juntas calificadoras es la de evaluar las solicitudes de calificación de pérdida de capacidad laboral requeridas por las autoridades judiciales y administrativas a través de peritos y tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez. PENSIÓN DE INVALIDEZ-Al demandante le asiste el derecho a que le sea

reconocida de conformidad con la normatividad vigente/SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser revocada para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo Así las cosas, es claro para esta delegada que al demandante le asiste el derecho que le sea reconocida una pensión de invalidez, de conformidad con las normas arriba citadas, por encontrarse dentro de los supuestos de hecho y de derecho consagrados en las mismas, pues como ya se dijo, supera con creses el porcentaje de disminución de capacidad laboral mínimo exigido para tal fin. Todo lo anterior, conduce a concluir a esta Agencia del Ministerio Público que la sentencia de primera instancia debe ser revocada para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto demandado y ordenar a la entidad demanda el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en el porcentaje que corresponda. 3

PROCURADURÍA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 110

IUS 2016-71650 Bogotá D. C. 10 de marzo de 2016 Señores Consejeros

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

C. P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

E. S. D.

REF: 270012331000201100220-01

No. Interno: 4103-2015

ACTOR: MAURICIO POTES FERIA

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO - APELACIÓN

_______________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES MAURICIO POTES FERIA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio de la administración (Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional), frente a la petición elevada el 2 de diciembre de 2010 tendiente a obtener el pago de la pensión por sanidad o invalidez en cuantía superior al 75% de salario que devengaba en la entidad al momento de su retiro, 4 esto es, desde la fecha en que resultó incapacitado. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la pensión por sanidad o invalidez, en cuantía superior al 75% del salario que devengaba en la entidad, al momento de su retiro, decretando su reconocimiento y pago, sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos. Solicita igualmente, reconocer y pagar el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponda, descontando el valor que por ese concepto ya le había sido cancelado, conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determina el ordenamiento jurídico. De conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, la entidad condenada deberá pagar la indexación respectiva.

Reconocer y pagar, en dinero, el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados. Que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en este proceso, en los términos consagrados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 5 HECHOS Fundamenta sus pretensiones, en los siguientes hechos: El SLP ® Potes Feria Mauricio, prestaba sus servicios en el Ejército Nacional, hasta la fecha en que fue retirado del servicio por disminución de capacidad laboral la cual fue fijada en 47.77% previa valoración médico laboral. Las lesiones que dieron origen a dicha evaluación médica y posterior retiro de la institución del actor, fueron sustancialmente graves, al punto de que actualmente lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral, lo cual, por la trascendencia de la enfermedad que padece y las lesiones que presenta, originadas durante su permanencia en el Ejército Nacional, permite inferir que el dictamen emitido por medicina laboral de la institución demandada, es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad, de conformidad con el artículo 21 del Decreto 94 de 1989. Desde la época de su desacuartelamiento o retiro, el actor no ha tenido recuperación alguna y ha dependido para su formulación médica y su tratamiento, de sus familiares, lo que lógicamente, ha sido para estos una pesada carga ante la imposibilidad de poder obtener unos ingresos razonables y dignos, por causa de su discapacidad psicofísica. Por lo anterior, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento

y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la 6 indemnización que se le había cancelado previo examen y reevaluación de sus aptitudes y condiciones sicosomáticas, como también el tratamiento y suministro de medicamentos que la gravedad de su estado de salud demanda. El Ejército Nacional a la fecha de presentación de esta demanda no dio respuesta a la referida prestación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓNSeñala como violadas, las siguientes:  Constitución Política: artículos 2°, 25  Código Contencioso Administrativo: artículos 2 y 3.  Decreto 1796 de 2000: artículo 39.  Decreto 94 de 1989: artículos 37, 71, 72, 76, 86, 87, 88 y 90. El demandante cuando ingresó al Ejército Nacional se encontraba en óptimas condiciones de salud y la alteración se presentó hallándose activo en ese organismo, lo que originó una incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas y el consecuente síndrome del complejo de inferioridad suscitado por su frustración en la búsqueda y obtención de trabajo, como el impacto sobreviniente para su normal desenvolvimiento en las actividades de la vida social. Si bien la entidad le reconoció una indemnización, sin haber 7 valorado con justicia su incapacidad psicofísica, al negársele la pensión de invalidez y la justa indemnización, se inobservaron principios de la protección laboral desarrollados en las normas arriba citadas. En el Acta de la Junta Médico Laboral, realizada al demandante,

no fueron consignadas allí plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud. Prueba de ello es que fue declarado NO APTO para la prestación del servicio. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, por remisión efectuada por el Tribunal Administrativo del Chocó, profirió sentencia el 26 de junio de 2015, mediante la cual negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Aunque el régimen legal anterior a la Ley 923 de 2004 y al Decreto 4433 del mismo año, no establecía el derecho a la pensión de invalidez a favor de los soldados profesionales cuando la disminución de la capacidad laboral era inferior al 75%, a partir de la referida ley y su decreto reglamentario, se estableció un tratamiento diferente para quienes adquieran lesiones que dan lugar a la disminución de la capacidad laboral en actos meritorios del servicio, en combate o como resultado de la acción directa de enemigo, otorgando la posibilidad de acceder a la pensión cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al 50% por hechos ocurridos desde el 7 de agosto de 8

2002. No obstante, cuando las lesiones que dan lugar a la disminución se dan en simple actividad o simplemente son producto de la enfermedad común, el porcentaje de pérdida o disminución debe ser igual o superior al 75% para poder acceder a la pensión de invalidez.

Del mismo señaló el a quo, que no se puede desconocer que el artículo 3° numeral 3.5 de la misma ley contempló que “en todo

caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) (…)”. Así las cosas, sostuvo el tribunal que como el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, referido al porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral para equipararlo al previsto en el Sistema General de Pensiones exigido para adquirir derecho a pensión, esto es 50%, hace inane efectuar un análisis frente a la favorabilidad que comporta el Sistema General de Pensiones. Analizados los elementos fácticos y probatorios del caso en particular, advirtió el Tribunal que el señor Mauricio Potes Feria prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 2 años, 3 meses y 19 días, hasta el 8 de noviembre de 2006 y dadas las lesiones presentadas durante el tiempo en que estuvo vinculado a la institución, previa valoración médica, fue calificado con pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 47.77%. Con la finalidad de controvertir tal decisión el apoderado de la 9 parte actora solicitó dentro del presente trámite una nueva valoración y calificación por parte de la Junta Regional de Calificación de invalidez del Meta, la cual, luego del procedimiento correspondiente rindió dictamen pericial en el cual se calificó como porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor Potes Feria en 71.30%. No obstante, consideró el a quo que el hecho de que el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez estableciera un porcentaje mucho más alto al que inicialmente

señaló el acta de la Junta Médico Laboral registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el mismo no se puede tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que en su criterio no se puede desconocer que en él se señala como fecha de estructuración de la invalidez el 21 de agosto de 2008, es decir, con posterioridad a la fecha en que fue retirado de la institución, comoquiera que los hechos que generaron las lesiones del demandante ocurrieron el 8 de noviembre de 2006, fecha de la cual no se solicitó aclaración alguna. En consecuencia, estimó que se encuentra vigente la calificación efectuada por la Junta Médico Laboral, en la que se determinó como diminución de capacidad laboral un porcentaje de 47.77%, con el cual no se cumplen los requisitos señalados en la Ley 923 de 2004, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pues reitera, allí se estableció como porcentaje mínimo para acceder a dicha prestación 50%. 10 En las anteriores condiciones, concluyó el tribunal que a la parte actora no le asiste el derecho a que se le reconozcan las pretensiones formuladas en la demanda, al no encontrarse dentro del porcentaje mínimo establecido en la ley para tal finalidad. RECURSO DE APELACIÓN En escrito obrante a folios 172 del expediente, obra recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en los siguientes términos: En el reciente dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta se le calificó al demandante el 71.30% como pérdida de capacidad laboral, porcentaje que supera

ampliamente el 50% requerido por la ley para tener derecho a la pensión de sanidad por invalidez, toda vez que, además de las lesiones que dieron lugar a dicha discapacidad se originaron como consta en el acta de la Junta Médico Laboral No. 27572 del 22 de noviembre de 2008 emitida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, durante su permanencia en ese organismo, las mismas se han agravado de manera sensible y notoria con el transcurso del tiempo, amén de determinarla como enfermedad profesional. La situación de discapacidad actual del señor Potes Feria (71.30%), que se remonta al 22 de noviembre de 2008, guarda relación directa con sus dolencias de salud adquiridas durante la prestación del servicio como soldado profesional y que 11 constituyen nuevos hechos que dieron lugar a la presentación de esta demanda. Frente al trato dado por el Ejército Nacional con el otorgamiento de aquel porcentaje de disminución de su capacidad laboral que no se compadeció con la gravedad de sus lesiones, secuelas y consecuencias, que por su gravedad y trascendencia, constituyen hechos nuevos que fundamentan y ameritan la protección de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia , sin que para ello sea indispensable remontarse a situaciones pasadas ya consolidadas y definidas dentro del contexto del silencio administrativo negativo que dio origen al acto ficto aquí demandado. Ante la situación evolutiva y continuada que ha alterado de manera sensible y notoria sus condiciones de salud catalogada como de origen profesional, es decir, que fueron generadas como consecuencia directa de las lesiones y patologías sufridas durante

el tiempo que prestó sus servicios en el Ejército Nacional y ante la negativa de la entidad demandada se vio precisado a someterse a una nueva valoración médica por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta. En la conclusión de la referida junta, no solamente se establecieron las delicadas patologías que padece, sino fundamentalmente el origen de las mismas, su estructuración y desde luego la calificación de su real discapacidad médico laboral actual. 12 El a quo en la sentencia recurrida, pretendió hacer de lado y desconocer como medio de prueba idóneo el peritazgo que concluyó que el actor tenía un porcentaje de disminución de capacidad laboral del 71.30%, sin ningún fundamento jurídico, además, dicha prueba fue puesta a disposición de la contraparte para que si a bien lo tenía la controvirtiera, sin embargo no lo hizo ni sobre la misma realizó tacha alguna. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer si al señor Mauricio Potes Feria, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral establecido en la segunda valoración médica efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta. Previo a emitir el concepto a que haya lugar, se hará un recuento del material probatorio obrante en el proceso. Obra a folio 6 del expediente, acta de Junta Médico Laboral No. 27572 del 22 de noviembre de 2008, en la que se concluyó lo siguiente:

“(…) A. DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES

Y AFECCIONES:

(…) 4) REFIERE EN EL 2007 TRAUMA EN CRANEO

POR AL CAER DE UN ABISMO VALORADO Y

TRATADO POR NEUROLOGÍA QUE DEJA COMO

SECUELA CEFALEA TENSIONAL 5) EPILEPSIA

VALORADA Y TRATADA POR NEUROLOGÍA CON

MEDICAMENTOS (…)

13

B. Clasificación de lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

NO APTO.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD

LABORAL DEL CUARENTA Y SIETE PUNTO SETENTA

Y SIETE POR CIENTO (47.77%)

D. Imputabilidad del Servicio.

CONCLUSIONES-1 NO SE CLASIFICA COMO LESIÓN

NI AFECCIÓN POR NO PRESENTAR PATOLOGIA

AFECCIÓN-2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL. (…)” A través de auto del 1 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Chocó, dispuso: “(…) Ofíciese por secretaría a la Junta de Calificación de Invalidez con sede en Bogotá, ubicada en la calle 50 N° 25-37 Barrio Galerías (…) para que sirvan designar un perito en el presente, con el fin de determinar conforme a las tablas a las que alude el Decreto 94 del 11 de enero de 1989, la disminución de la capacidad laboral sufrida por el SLP MAURICIO POTES FERIA y los Índices

que legalmente corresponden. (…)” Obra a folio 98 y siguientes del expediente, formulario de dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, en la que se estableció como porcentaje de pérdida el 71.30%, con fundamento en el diagnóstico de “lumbago no especificado, trastorno de estrés postraumático y trastorno delirante” Marco Normativo pensión de invalidez Fuerzas Militares14 El Decreto 0094 de 1989 “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, consagró en los artículos 89 y siguientes lo siguiente: ARTICULO 89 “PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES Y AGENTES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica , tendrá derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera , así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica .b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la

capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95% .c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”. ARTÍCULO 90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a). El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. 15 b). El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. Posteriormente, fue expedido el Decreto 1796 de 2000, por el cual se “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública (…)”. Dicho decreto consagró en sus artículos 37 y 38, en relación con el tema motivo

de la controversia, de lo siguiente: ARTICULO 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. ARTICULO 38. Liquidación de pensión de invalidez para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. 16 Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:

(…)” (Se subraya). A su vez, el artículo 48 ibídem, estableció que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, continuarían rigiéndose por el Decreto No. 094 de 1989 con el siguiente tenor literal: ARTICULO 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma. (…)” (Se subraya). Igualmente, se profirió la Ley (Marco) 923 de 20041 que estableció las normas, objetivos y criterios que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza 1 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observare el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” 17 Pública. El numeral 3.5 del artículo 3° de la ley mencionada, fue claro al señalar lo siguiente: “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la

capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos MédicoLaborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. A su vez, el artículo 6 ibídem dispuso que el Gobierno Nacional debía establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley. En cumplimiento de los mandatos de la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 del mismo año, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignaciones de retiro de los Miembros de la Fuerza Pública. El artículo 30 del mencionado decreto, consagró los requisitos 18 para acceder al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de invalidez, en los siguientes términos: Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las

Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). En este punto, es importante mencionar que el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez dentro del 19 expediente No. 1238-2007, declaró la nulidad del artículo 30 del

Decreto 4433 de 2004, arriba trascrito, con fundamento en lo siguiente: “(…)De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe e