PGN - PENSION DE INVALIDEZ - Valoración que determine incapacidad igual o superior al 50% de la

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo que niega pensión de invalidez CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al demandante el deber e interés de demostrar la realidad CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al demandante aportar prueba sobre su estado de salud PENSIÓN DE INVALIDEZ-Respecto a soldados y grumetes PENSIÓN DE INVALIDEZ-Valoración que determine incapacidad igual o superior al 50% de la capacidad laboral Si se hubiere presentado una nueva valoración y esta hubiere determinado una incapacidad igual o superior al 50%, no habría dudado esta agencia del Ministerio Público en unirse a la petición de aplicar el régimen general; pero la inacción del demandante raya en la negligencia, pues al momento de presentarse la oportunidad para la nueva valoración, si no existían las condiciones en ese momento, era asunto que debió ponerse en conocimiento, porque con seguridad la autoridad judicial no hubiere impuesto cargas adicionales y seguramente ayudaría a la solución, al menos dando un término prudencial para superar las dificultades, pero no fue así, se guardó silencio. 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 069 - 2013

SIAF 2013 - 73895

Bogotá, D.C., Marzo 14 de 2013 Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez Consejera Ponente Sección Segunda

H. Consejo de Estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 500012331000200510421 01

No. INTERNO: 2228 – 2012

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTORA: Gelver Chaparro Alfaro DEMANDADO: Ministerio de DefensaEjército Nacional ASUNTO: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Procede El Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2011 por

el Tribunal Administrativo del Meta.

I. DEBATE PLANTEADO La parte demandante, pidió la nulidad de un oficio expedido el 23 de junio de 2005, por el cual el Ejército Nacional negó el reconocimiento y pago de pensión por sanidad y reajuste de una indemnización, en consideración a que no se tuvieron en cuenta las reales dimensiones de las lesiones sufridas en servicio y la evolución negativa en el tiempo de esas mismas lesiones, limitando las facultades para trabajar en el sector privado, fuera de haber sido declarado no apto para servir al Ejército Nacional; por su parte, el demandado no acepta las pretensiones, señala que hubo indebida acumulación de estas y que no le acude derecho al demandante porque su incapacidad fue valorada en el 35.62% y para adquirir la pensión de invalidez se requiere por lo menos de una valoración equivalente al 75% de incapacidad.

1. PRETENSIONES El ciudadano demandante, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad del Oficio del 23 de junio de 2005 por el cual se 3 negó el reconocimiento, liquidación y pago de pensión de sanidad y, reajuste de la indemnización del actor.

A título de restablecimiento del derecho, pidió se condenara al Ejército Nacional a pagar pensión de sanidad o invalidez al actor, en cuantía superior al 75% del salario que devengaba en la entidad al momento de su retiro, sin solución de continuidad desde cuando resultó discapacitado en forma absoluta y permanente; que se condenara al pago del reajuste de la indemnización que legalmente corresponda, descontando lo ya cancelado; sumas indexadas conforme al artículo 177 del C.C.A.; se le condenara a pagar indemnización por perjuicios equivalente a 1000 gramos oro; a que le de cumplimiento a la sentencia dentro de las formas y términos del artículo 176 del C.C.A.

2. HECHOS La parte actora relacionó como hechos: El Señor Gelver Chaparro Alfaro laboró para el Ejército Nacional, desde el 1o de junio de 1996 hasta el 11 de marzo de 1998, cuando fue retirado.

Al practicársele la evaluación médica de retiro, se le fijó una incapacidad laboral del 35.62%, causada en las lesiones sufridas, según Acta 2266 del 11-03-1998. Las lesiones que ocasionaron la evaluación médica, fueron sustancialmente graves, al punto que actualmente lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado; por lo que debido a la magnitud de las lesiones originadas en su permanencia en el Ejército Nacional, puede deducirse que el dictamen emitido por medicina laboral del Ejército Nacional fue desproporcionado y no se ajustó a la gravedad del estado de salud ni a las

premisas del artículo 21 del Decreto 94 de 1989. Según el Acta Médico Laboral, las afecciones de la salud del actor, fueron: 1.- Meningitis bacteriana que dejó como secuela, cefalea tensional; 2.- Gastritis Aguda Antral Moderada asintomática, que se bebía tratar con dieta indicada; 3.- Leishmaniasis Cutánea que dejó cicatrices dolorosas en región intra clavicular derecha, piernas, derecha e izquierda. Desde su retiro, no tuvo recuperación alguna y dependió siempre para su formulación médica y tratamiento, de sus familiares, lo que lógicamente ha representado una pesada carga para estos y sin que pueda el actor obtener unos ingresos razonables por su discapacidad psicofísica. El retiro se debió a su no aptitud para desempeñarse como soldado voluntario, por lo mismo, sus lesiones no han permitido su acceso al mercado laboral privado. Por todo lo anterior se pidió el reconocimiento y pago de la pensión y el reajuste de la indemnización, previo examen y revaluación de las condiciones actuales; así como los tratamientos y suministro de drogas que su salud demandara. 4

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se consideran violados los artículos 2º 0y 25 de la Constitución Política, 3º. del C.C.A.; 9º del Código sustantivo del Trabajo; 39 del Decreto 1796 de 2000. y, 15, 47, 79, 86, 87, 88 y 90 del Decreto 94 de 1989.

Explicó el concepto de violación haciendo referencia a las normas citadas como

infringidas por el acto acusado, armonizando sus contenidos con el interés que le asiste a la parte demandante, así por ejemplo, expuso que las autoridades están instituidas para la protección de los residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes y, demás derechos y libertades (2º. C.P.), en forma similar, con fundamento en el artículo 2º del C.C.A. dijo que los funcionarios públicos deben tener en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos Estatales, la adecuada prestación de los servicios y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados; continuo con el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 3º del C.C.A., señalando que las autoridades no pueden de vista cual es su objeto sin discriminar a persona alguna, dando igualdad de tratamiento y respetando el orden en que estos actúen ante la administración. Comentó en el acápite de las normas recién mencionadas, que en el proceso probará que el actor ingresó al Ejército Nacional en óptima condiciones de salud y que las alteraciones a estas las sufrió encontrándose activo en esa institución y esto le ocasionó incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas, además del complejo de inferioridad originado en la frustración en la búsqueda y obtención de trabajo. Acusó a la institución de haber inaplicado los principios de protección laboral previstos en las normas anteriores, pues no hubo una valoración justa de la incapacidad psicofísica del actor y la indemnización reconocida respondió a esa medida de injusticia. En relación con el artículo 25 superior y el 9º del C.S.T. señaló que el trabajo es

una obligación social con protección especial del Estado, por lo que los derechos consagrados a favor de los trabajadores son de imperioso cumplimiento; por lo que es injusto que a los uniformados que prestaron servicios continuos a la patria en la plenitud de sus condiciones psicofísicas, al retornar a la vida civil lo hagan en condiciones lamentables, sin la condigna prestación que les corresponde conforme al ordenamiento jurídico. Del artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, dijo que se encuentra directamente vulnerado, porque lo justo en el caso del actor es el reconocimiento de la pensión de sanidad mas el reajuste de la indemnización, para adecuar las prestaciones autorizadas por el ordenamiento a la verdadera incapacidad del demandante. Sobre los artículos 15, 47, 79, 86, 87, 88 y 90 del Decreto 94 de 1989, dijo que se encontraban vigentes aún y que la incapacidad del actor debió ser calificada como “absoluta y permanente” y a partir de allí reconocer la pensión de invalidez y la 5 indemnización, conforme a las tablas adoptadas por los artículos 87 y 88 de ese ordenamiento. En el Acta de la Junta Médica Laboral no se consignaron plenamente las lesiones padecidas por el actor y que progresivamente deterioraron su salud en forma ostensible, tanto que desde aquella época se le calificó como “no apto” para el servicio. Los artículos 47, 79, 86 y 90 no fueron aplicados cabalmente, por cuanto no se calificaron las lesiones del actor en forma que correspondía, conforme a los padecimientos de éste. Si se hubiere actuado en acatamiento del artículo 7º de la ley 100 de 1993, se

habría reconocido la pensión de invalidez, sin reparo alguno; además del reajuste de la indemnización en la proporción correspondiente; por lo que el acto acusado, materializó la desviación de poder, lo que le hizo perder su legitimidad.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se presentó contestación de la demanda (folios 68-74), en donde se opuso a las pretensiones y no se aceptaron los hechos de la demanda, en cuanto se afirmó que debían ser probados por la parte actora, conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A., aclarando que el acto administrativo reconoció lo previsto por la ley, al momento en que se hicieron las evaluaciones de salud correspondientes, porque no sabía la demandada si se presentaron variaciones posteriores y sus causas.

Expuso como razones de la defensa que le correspondía a la demandante demostrar los argumentos propuestos en el libelo introductorio, pues afirmar no era probar y, a la fecha no existía prueba alguna que permitiera inferir la veracidad de las afirmaciones de la parte actora; además el acto acusado se encuentra protegido por la presunción de legalidad, de ahí, que si no está de acuerdo en demandante con sus contenidos, deberá probar la contrariedad con el ordenamiento. En punto al reconocimiento de la pensión pretendida, explicó que el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, previó como requisito para dicho reconocimiento que el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares tuvieran una incapacidad del 75%, por lo que en el caso de litigio, el Sr. Gelver Chaparro Alfaro al momento de su retiro se le registró una incapacidad psicofísica del 35.62% por

las lesiones diagnosticadas en el servicio, pero no por causa y razón del mismo. La determinación adoptada por la Junta Médica Laboral no fue impugnada durante mucho tiempo, pero, luego de vencidos los términos para esos efectos se pidió el reconocimiento de la pensión por sanidad; lo cual muestra la intención de revivir términos, a pesar de existir la clasificación de la Junta Médica Laboral que estableció una incapacidad psicofísica del 35.62% que no le permitiría tener el derecho. 6 Podría haberse dado algún cambio en el grado de incapacidad laboral, por el simple paso del tiempo, situación que deberá ser definida en esta Litis, atendiendo al hecho que la incapacidad calificada fue relativa y no absoluta. El acto acusado se ajustó en su momento, a los parámetros legales vigentes y que correspondían a la situación presentada en esa entonces. Al igual que la contraparte, citó algunos pronunciamientos judiciales favorables a su postura doctrinaria, proferidos por el H. Tribunal Administrativo del Meta. Formuló excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, por cuanto se pretendió el reconocimiento de la pensión por sanidad y al mismo tiempo el reajuste a la indemnización; de donde brota claramente que se plantearon indebidamente pretensiones excluyentes entre si, pues la autoridad judicial deberá pronunciarse, por una u otra de las pretensiones, pero no de las dos, como irregularmente se planteó; por lo cual se deberá analizar la procedencia de estudiar la segunda pretensión como subsidiaria (reajuste a la indemnización).

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Meta, negó las pretensiones de la demanda, efecto para el cual reseñó los hechos, las pretensiones, el concepto de violación y la actuación procesal surtida y abordó las consideraciones para tomar la decisión de fondo, iniciando por la competencia para conocer el proceso, la cual está dada conforme las previsiones del artículo 131-1 del C.C.A.; continuando con la excepción formulada, sobre la cual explicó que en el presente asunto era necesario dar aplicación plena al postulado del artículo 228 superior, en cuanto a la garantía de la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, debido a que no puede desconocerse el derecho ciudadano de acudir a la administración de justicia, inhibiéndose de fallar el fondo del asunto 6 años después de presentada la demanda, sin que al examinarse la admisión la demanda se hubiere hecho pronunciamiento relativo a ese aspecto, a pesar de contar con los elementos necesarios para advertir la presencia de la excepción por indebida acumulación de pretensiones; por tanto, no encontró prosperidad en el medio exceptivo formulado. Sobre el fondo del asunto, mencionó los Decretos 2728 de 1968 y 94 de 1989, reguladores de las incapacidades y fijación de las invalideces, señalando con precisión que en éste último, en su artículo 90 se consagró el derecho a una pensión mensual pagadera mientras subsista la incapacidad por una pérdida igual o superior al 75% de la capacidad psicofísica del soldado o grumete de las Fuerzas Militares. Según el dictamen visto a folios 23-26, expedido el 11 de marzo de 1998, se fijó

un grado de disminución de la capacidad laboral del actor del 35.62%; por lo que no le asiste el derecho previsto en la norma antes citada que exige un porcentaje de por lo menos el 75% de la pérdida de la capacidad psicofísica. 7 Sin perjuicio de lo explicado, señaló que en el proceso se ordenó remitir al actor ante la Junta de Calificación de Invalideces del Meta (folios 78 al 80), lo que fue reiterado mediante auto del 21 de julio de 2009 (folio 102), haciéndose remisión del demandante mediante oficio 1788 del 13 de agosto de 2009 (folio 105); luego se puso en conocimiento de la parte actora el oficio obrante a folio 106, en el que la Junta de Calificación de Invalideces relacionó los requisitos para hacer la valoración médica (folio 107); pero a pesar de estas gestiones, no fue aportado al expediente medio probatorio alguno que acreditara alguna modificación al porcentaje de incapacidad del accionante, pues no obra un nuevo dictamen sobre el tema. Por lo anterior, estimó que no era posible acceder al reajuste de la indemnización reconocida por la pérdida de capacidad laboral, así como condenar al pago de perjuicios, pues la parte actora no satisfizo la carga probatoria impuesta por el artículo 177 del C. de P.C.; por tanto la presunción de legalidad del acto acusado no fue desvirtuada y por ende debían desestimarse las pretensiones.

6. Apelación La parte demandante presentó recurso de apelación (folios 120 y 121), argumentando que si bien las circunstancias del actor no están dentro de los

parámetros legales para acceder a la pensión de sanidad, también lo es que su estado actual de salud es grave; de ahí que si no se aportó un nuevo dictamen médico sobre la incapacidad, no fue por motivos diferentes a circunstancias de fuerza mayor ajenas a éste y su apoderado. Pide que se le de una nueva oportunidad para que se proteja legalmente su delicado estado de salud, por tratarse de un derecho fundamental relativo a la vida; porque si se somete a una nueva evaluación podrá contar el proceso con una herramienta vital para la definición del mismo. Además de la petición anterior, solicita que de resultar la valoración en 50% o más de pérdida de capacidad laboral, se de aplicación al régimen general previsto por la ley 100, porque el especial, paradójicamente, es restrictivo y desfavorable, esto, siguiendo los criterios jurisprudenciales que se vienen aplicando. Pidió que se revoque la sentencia recurrida y se acceda a las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema por resolver es el de determinar si al demandante, le acompaña el derecho a percibir una pensión por invalidez, teniendo en cuenta el actual estado de salud del actor.

1. Normas aplicables Decreto 94 de 1989 8 (…) “ Artículo 90. Pensión de Invalidez del Personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una perdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el

Tesoro Público y liquidada así: ” (…) Código de Procedimiento Civil ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. No es mucho lo que hay por conceptuar, si al expediente nos atenemos, porque se pretende el reconocimiento de una pensión por invalidez, pero no se aportó prueba alguna sobre el estado de salud del actor, ni sobre las presuntas incongruencias o errores del Acta que determinó el grado de pérdida de capacidad laboral del demandante (folios 88 y 89), ni siquiera se cumplieron los requisitos necesarios para que diera una nueva evaluación (folio 106) y de allí partir para demostrar que la incapacidad inicialmente realizada se encontraba equivocada, a pesar de haber establecido que la incapacidad era en ese entonces (11-03-1998) equivalente al 35.62%. A pesar de la negligencia anterior, por el motivo que fuera, bien fuerza mayor (tampoco probada) u otro motivo, pide en el recurso de apelación el demandante se le de una nueva oportunidad para que se le haga la valoración médica al actor, pero no aporta al menos un dictamen médico ordinario que al menos le diera un elemento de juicio a la justicia para estimar que podría existir algún asomo de realidad en los planteamientos retóricos de la parte actora; por el contrario, en forma breve, esta se limitó a manifestar que existe un grave estado de salud y que el examen no se practicó por razones de fuerza mayor no imputables al actor ni a

su apoderado; escenario que no brinda a esta agencia del Ministerio Público, confianza alguna en las argumentaciones del recurrente, debido a la conducta asumida en el proceso y a la falta de iniciativa para aportar siquiera una prueba sumaria que respaldara sus peticiones, lo cual refleja debilidad en la argumentación. Se estima que la primera instancia decidió en derecho, por cuanto no hubo mayor consideración que hacer, debido a la ausencia de prueba reina que diera certeza a esa instancia para tomar una decisión favorable a la parte demandante, por lo que sin haberse probado lo pretendido, como corresponde al interesado, esto es, a la parte demandante, no había lugar a darle prosperidad al petitum. 9 Si se hubiere presentado una nueva valoración y esta hubiere determinado una incapacidad igual o superior al 50%, no habría dudado esta agencia del Ministerio Público en unirse a la petición de aplicar el régimen general; pero la inacción del demandante raya en la negligencia, pues al momento de presentarse la oportunidad para la nueva valoración, si no existían las condiciones en ese momento, era asunto que debió ponerse en conocimiento, porque con seguridad la autoridad judicial no hubiere impuesto cargas adicionales y seguramente ayudaría a la solución, al menos dando un término prudencial para superar las dificultades, pero no fue así, se guardó silencio; por lo que en este momento, esta Procuraduría Delegada, estima improcedente conceder oportunidades adicionales, conforme a las explicaciones precedentes que constituyen unos antecedentes que bien pueden ilustrar sobre el comportamiento asumido y el que podría esperarse. Conforme a las consideraciones manifestadas, se estima que el oficio demandado

debe mantener su legalidad y, por tanto la sentencia de primera instancia se encuentra adecuada al ordenamiento aplicable al caso.

III. CONCEPTO En atención a las consideraciones expresadas, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Honorable Sala de Decisión, CONFIRMAR la providencia impugnada y por tanto no acceder a las pretensiones de la demanda.

Atentamente,

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

ACGS/GARF