PGN - PENSION DE JUBILACION - Aplicación del régimen de transición y los factores de liqui

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De una resolución que niega la reliquidación de la pensión de jubilación PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Aplicación del régimen de transición y los factores de liquidación El reconocimiento pensional de quienes se encuentran beneficiados por el régimen de transición y su reconocimiento sea bajo las previsiones del régimen general de los servidores públicos regido por la ley 33 de 1985, tiene derecho a que su pensión de jubilación se le liquide mes a mes, tomando el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Cabe señalar, igualmente, que el Ministerio Público ha insistido en que en dichas decisiones se tengan en cuenta los siguientes aspectos: i) la prescripción de las mesadas de conformidad con lo ordenado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo, ya que los derechos derivados de prestaciones laborales prescriben cada tres años; ii) que de la nueva liquidación se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados e incluidos como factor de reliquidación pensional, para evitar un incremento patrimonial sin causa del actor y un correlativo empobrecimiento injusto de la entidad demandada, a efectos, además, de responder al principio de solidaridad de que trata la ley de seguridad social integral, el cual es imperativo hacer valer para que el sistema sea sostenible, y iii) que se niegue el reconocimiento de intereses moratorios antes de la ejecutoria de la sentencia, dado que se ordena el pago de las sumas debidamente

actualizadas mes a mes conforme al IPC, revalorizando con ello su cuantía. RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Factores a tener en cuenta Se encuentra de acuerdo esta Delegada con el fallo de primera instancia en cuanto a los factores a tener en cuenta para la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta la certificación expedida por la Jefe de la División de Tesorería de la DIAN donde consta que el actor devengó en el último año de servicios los siguientes conceptos: sueldo, incremento por antigüedad, incentivo por desempeño de gestión, incentivo por desempeño grupal, factor nacional, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, ajuste sueldo, ajuste incremento por antigüedad, ajuste prima de vacaciones, ajuste vacaciones, ajuste bonificación por recreación, ajuste incentivo desempeño gestión y ajuste incentivo desempeño grupal. RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Si procede El recurrente tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicio, incluyendo como factores salariales: el sueldo, incremento por antigüedad, ajuste al sueldo, ajuste al incremento por antigüedad, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima de navidad, 1/12 de la prima de servicios y 1/12 del ajuste a la prima de vacaciones, a partir del 10 de julio

de 2012, fecha en la cual se retiró del servicio. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1567-2015 Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán vs UGPP

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Los denominados incentivo por desempeño grupal, incentivo por desempeño de gestión y factor nacional no constituyen factor salarial, según lo consagrado en Decreto 1268 de 1999. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Aplicación del régimen de transición y los factores de liquidación según jurisprudencias del Consejo de Estado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1567-2015 Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán vs UGPP

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 563-2015

SIAF 2015-428517

Bogotá, 1° de diciembre de 2015.

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.

CONSEJERA PONENTE: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

E.S.D.

EXPEDIENTE : 25000234200020140096801 (1567-2015)

ACTOR : HERNAN FRUCTUOSO BERMUDEZ BELTRAN

DEMANDADO : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCION SOCIAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LEY1437/2011

CONTROVERSIA : PENSION DE JUBILACION

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

II. ANTECEDENTES Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público

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Página: 4 2.1 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor HERNAN FRUCTUOSO BERMUDEZ BELTRAN, por intermedio de apoderada, demandó la nulidad de las resoluciones RDP 026698 del 12 de junio de 2013, la cual niega la reliquidación de la pensión de jubilación y otorga el recurso de apelación y/o reposición; y la RDP 037017 del 13 de agosto de 2013 mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución RDP 26698 y se declara agotada la vía gubernativa.

Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se declare que el demandante le asiste razón

jurídica a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, le reliquide y pague su pensión, teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicios, tales como: asignación básica, incremento antigüedad, incentivo de desempeño de gestión, factor nacional, incentivo desempeño grupal, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios, indemnización de vacaciones, y cualquier otro valor que el actor demuestre haber recibido en ese periodo. Que se ordene liquidar y pagar a expensas de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP y a favor de mi representado, las diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la resolución No. 016960 de 2011 y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el cálculo de la pensión en los términos de la pretensión anterior, diferencias calculadas sobre la base de una cuantía inicial no inferior a $7.108.652.26 efectiva a partir del 10 de Julio de 2012 2.2 Hechos -El señor HERNAN FRUCTUOSO BERMUDEZ BELTRAN laboró al servicio del Estado como servidor público, por un periodo superior a los 20 años de servicios oficiales, siendo su último lugar de prestación del servicio en la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, habiendo cumplido su status jurídico de pensionado en vigencia de la ley 100 de 1993

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1567-2015 Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán vs UGPP Página: 5 y habiéndose retirado en forma definitiva del servicio oficial el 10 de Julio de 2012. -El actor al 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993, había laborado al servicio del estado más de 20 años de servicio y tenía una edad superior a los 40 años, siendo beneficiario y del régimen de transición a que hace referencia el inciso 2o del artículo 36 de la ley 100 de 1993. La UGPP mediante Resolución No. UGM 016960 del 15 de noviembre de 2011, reconoce la pensión de vejez en cuantía de $3.097.250, efectiva a partir del 1° de febrero de 2011 pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio, el valor fue calculado con el 75% de la asignación básica devengada en los últimos 10 años, sin tener en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año de servicio. -Mediante derecho de petición radicado el 8 de abril de 2013, se solicitó a la UGPP, revisión de la pensión de jubilación, solicitando se tenga en cuenta la totalidad de factores devengados y certificados en el último año de servicio. -La UGPP mediante resolución No.RDP 026698 del 12 de junio de 2013, niega la reliquidación de la pensión y otorga los recursos de reposición y apelación.

-Mediante Resolución No.RDP 037017 del 13 de agosto de 2013, la UGPP resuelve el recurso de apelación interpuesto el 24 de junio de 2013, confirmando la resolución anterior en todas y cada una de sus partes. -Cajanal EICE en Liquidación y la UGPP en los actos administrativos anteriores, para efectos del cálculo del monto pensional aplicó parcialmente el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, sin embargo en cuanto al monto de la pensión, este fue calculado con el promedio de factores que consagra el Decreto 1158 de 1994, excluyendo algunos devengados y certificados por el actor en el último año de servicios tales como: incremento de antigüedad, incentivo por desempeño de gestión, factor nacional, incentivo por desempeño grupal, prima de vacaciones, factor salarial vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios e indemnización de vacaciones. 2.3 Disposiciones Violadas y Concepto de la Violación. Como normas constitucionales señaló: Constitución Nacional: Artículos 2°., 13o., 25., y 58°.

Código sustantivo del Trabajo: Artículo 21.

Las leyes 57 y 153 de 1887. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1567-2015 Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán vs UGPP

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Ley 4ª de 1966, Decreto 1045 de 1978, Decreto 3135

de 1968, 1848 de 1968. La ley 33 y 62 de 1985, por aplicación indebida. El artículo 36 y 288 de la ley 100 de 1993 Decreto 1158 de 1994 y 2143 de 1995 reglamentarios de la ley 100 de 1993. Como concepto de violación indicó: Si bien el demandante ingresó como servidor público y allí laboró por más de 20 años de servicio, al 1o de abril de 1994 fecha en que empezó la vigencia de la ley 100 de 1993, tenía una edad superior a los 40 años de edad y 15 años de servicio; necesariamente debe entenderse, que le cobija la prerrogativa consagrada en el régimen de transición establecido en el inciso 2o del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo tanto su pensión debió reconocerse y calcularse en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto; con las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Manifestó que, el Decreto 1158 de 1994 reglamentario de la ley 100 de 1993, es interpretado erróneamente por la Entidad demandada al hacerlo extensivo al caso, pues no es necesario recurrir a él, primero porque solo cobija a los trabajadores que se encuentran bajo el régimen de la Ley 100 de 1993 y segundo, porque existe norma anterior a la Ley 100 de 1993 para realizar la liquidación de la pensión de las personas amparadas por el régimen de transición. Partiendo de lo observado en las pruebas, advirtió que el actor cumple efectivamente con las condiciones exigidas para ser beneficiario del régimen

de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha en la cual entró a regir dicha norma en materia pensional, a saber, el 1o de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y había cotizado más de 15 años para pensión. Sobre el tema de los factores de salario para el cálculo del monto pensional de los servidores públicos, que se rigen por las leyes 33 y 62 de 1985, planteó tres hipótesis:

1. Que los factores de salario que se deben tener en cuenta para el cálculo del monto pensional son los que de manera taxativa indica las leyes 33 y 62 de 1985.

2. Que los factores a tener en cuenta para el cálculo del monto pensional son los que hayan servido de base para calcular los aportes.

3. Que los factores de salario a tener en cuenta para el cálculo del monto pensional son todos los devengados en el último año de servicio de tal suerte que si alguno de ellos no se efectuaron los aportes, este lo es motivo para ignóralos como elementos salariales integrantes del ingreso base de liquidación de la pensión.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1567-2015 Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán vs UGPP Página: 7 2.4 Contestación de la demanda El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y de condena presentadas por la parte actora, por carecer de fundamento

jurídico y fáctico, y en consecuencia solicitó se exonere de toda responsabilidad a su representada. Sobre los elementos que se pretenden incluir como factor salarial señaló, que se debe precisar que el Consejo de Estado en diversa jurisprudencia se ha referido sobre algunos de los elementos que el actor pretende incluir como factor salarial, y que realmente no lo son, tal como se manifiesta el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) .Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00001-01 (0302-11) Actor: MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL -CAJANAL Así las cosas, indicó que no es posible incluir los incentivos por desempeño grupal y nacional toda vez que por virtud de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial1. Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo de vacaciones, pues no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensiónales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación.

1 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Artículo 5o. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarlas que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto leaal v se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Artículo 7o. Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se. reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público

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De otro lado, desde la expedición del Decreto 451 de 1984, que creó la bonificación especial de recreación, así como en los sucesivos decretos que anualmente ha venido expidiendo el Gobierno Nacional con los que ha fijado las escalas de remuneración de los empleados públicos, ha venido reiterando que la citada bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal. En ese sentido no puede tenerse como factor para la liquidación de la pensión. Finalmente, propuso como excepciones el cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago y genérica o innominada. 2.5. Decisión de Primera Instancia En audiencia celebrada el 10 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se pronunció sobre las excepciones propuestas por la parte demandada y posteriormente fijó el litigio así: “el litigio se contrae a determinar, si el accionante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, con el 75% del promedio de salarios percibidos en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados en dicho lapso”. Falló declarando la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 026698 del 12 de junio de 2013 y No. RDP 037017 del 13 de agosto de 2013, mediante las cuales, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, negó la

reliquidación de la pensión de jubilación del actor y resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola en todas sus partes, respectivamente. Ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP -, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán, en cuantía equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, por el lapso comprendido entre el 9 de julio de 2011 y el 9 de julio de 2012, incluyendo como factores salariales: el sueldo, incremento por antigüedad, ajuste al sueldo, ajuste al incremento por antigüedad, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima de navidad, 1/12 de la prima de servicios y 1/12 del ajuste a la prima de vacaciones, a partir del 10 de julio de 2012, fecha en la cual se retiró del servicio. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1567-2015 Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán vs UGPP

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Ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP -,a pagar a favor del demandante las diferencias de valor que resulten entre lo pagado y lo que debió recibir por concepto de mesadas pensiónales, a partir del 10 de

julio de 2012. Y finalmente, condenó en costas a la entidad demandada. Como sustento a la decisión, indicó que conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y, primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, razón por la cual, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte. De otra parte, en lo que tiene que ver con el período a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional previsto en el inciso 3o del artículo 36 de la ley 100 de 1993, según el cual, el ingreso base de liquidación es "el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior la Sala consideró que esta disposición no puede aplicarse, habida cuenta que tratándose de una persona beneficiaría del régimen de transición, lo procedente es aplicar el régimen anterior en su integridad, esto es, la Ley 33 de 1985, en virtud del principio de inescindibilidad que no permite que el operador jurídico utilice simultáneamente dos disposiciones tomando de cada una ellas aquello que resulte más favorable, razón por la cual, debe tomarse el promedio de lo devengado en el último año, como lo prescribe el artículo 1° de la Ley 3 de

1985. Sin embargo, excepcionalmente, en casos que por favorabilidad

resulta más beneficioso aplicar el promedio de los últimos diez (10) años, se podrá hacer, siempre y cuando el actor pruebe que dicha liquidación le es más beneficiosa. Consideró la Sala que los factores denominados "Incentivo Desempeño Grupal", "Incentivo Desempeño Gestión" y "Factor Nacional", no pueden ser tenidos en cuenta, no solo porque fueron expresamente excluidos como factor salarial por el legislador, sino, además, porque no cumplen los requisitos de "habitualidad" señalados por la jurisprudencia. En efecto, si bien, los factores Incentivo Desempeño Grupal e Incentivo Desempeño Gestión fueron percibidos por el accionante como retribución del servicio prestado, también lo es, que de la lectura de las normas referidas, no se deduce que este emolumento tenga vocación de permanencia y habitualidad Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1567-2015 Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán vs UGPP Página: 10 de su otorgamiento, teniendo en cuenta que los mismos solo son percibidos por el actor cuando se cumplan por parte de la DIAN las metas de recaudación previstas en el período (Incentivo Desempeño Grupal), cuando el funcionario alcance una gestión satisfactoria en el número y valor recaudado, por las actuaciones de control y cobro (Incentivo Desempeño Gestión) y semestralmente por el cumplimiento de metas de recaudos

nacionales (Factor Nacional), de tal forma que, si el funcionario no cumple con dichas exigencias no tendrá derecho a los mencionados factores. 2.6 Apelación. El apoderado de la UGPP apeló la sentencia, solicitó se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones del actor.

Y concluyó con lo siguiente: -El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, traía un proyecto del fallo a la audiencia, y no fue capaz de debatir los argumentos expuestos en los alegatos, solo se limitó a leer el fallo que ya venía preparado, actitud que reprochó y que es violatoria al debido proceso de la entidad demandada ya que no se le dio estudio, ni importancia al planteamiento jurídico expuestos en la audiencia de juzgamiento. -El Tribunal no estudió la jurisprudencia planteada en los alegatos, ya que este no es un tema legal sino Constitucional porque existe conflicto entre varios derechos fundamentales como el derecho a la igualdad y el derecho a una pensión. -Cuando se le expusieron al Tribunal cuatro sentencias de la Honorable Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia las cuales son de los años 2013 y 2014 que reflejan una posición, de manera simple el Tribunal refutó esas sentencias con una de la Corte Constitucional del 2010, la que claramente ya no es aplicable, porque ya existe un cambio en la jurisprudencia de esa Corte desde el 2013.

Por la falta de estudio a los alegatos por parte del Tribunal a continuación se expondrá los planteamientos expuestos en esa instancia y además porque no se está de acuerdo con la decisión del Tribunal.

III.CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

3.1 Normatividad aplicable Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1567-2015 Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán vs UGPP

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Para el estudio del sub-lite, de conformidad con los argumentos de la apelación, es necesario dividir el tema en los siguientes aspectos: a) régimen de transición, b) régimen pensional aplicable a la demandante, c) liquidación de la pensión de jubilación, d) descuentos de aportes, y, e) intereses moratorios y perjuicios morales. a) Del régimen de transición Se debe iniciar por estudiar si el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1° de abril de 1994. De acuerdo con el precepto anotado, la edad para que se cause el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y su monto, serán las previstas en el régimen anterior al que estaban afiliadas la personas, que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años o más, en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más, para los hombres; o que indistintamente tuvieren quince (15) o más años de servicios. Vistas las pruebas allegadas el demandante a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1994 (1º de abril de 1994), tenía más de 40 años de edad, ya que

nació el 20 de agosto de 1951 y estaba cotizando para consolidar su derecho a la pensión de vejez a Cajanal, como empleado de la DIAN. Por ello, se concluye que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, tiene derecho a que en materia pensional, se apliquen las disposiciones previstas en el régimen anterior vigente al que estaba afiliada. b) Régimen pensional aplicable al demandante En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la ley 33 de 19852, la pensión de jubilación de los regímenes especiales (norma especial para cada régimen especial), la denominada pensión por aportes (ley 71 de 1988) y la pensión de vejez del Seguro Social. De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se tiene un tiempo de servicios en el sector público por un total de 13708 días, es decir 1958 2 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, Diario oficial No. 36856 de 13 de febrero de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1567-2015 Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán vs UGPP Página: 12 semanas o más de 20 años, lo que en principio sirve de base para establecer el régimen pensional aplicable al caso sublite.

Visto lo anterior, es indudable, que al demandante le asiste el derecho a que su pensión sea reconocida bajo los parámetros de la ley 33 de 19853, que en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Disponía dicha norma: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el caso sub estudio el accionante cumplió 55 años de edad el 20 de

agosto de 2006, es decir cumple uno de los requisitos. En cuanto al tiempo de cotización, reconoce en el acto demandado que el demandante desde 15 de diciembre de 1972 hasta el 31 de enero de 2011, es decir por más de 20 años, luego también cumple el otro requisito exigido. Por lo anterior, teniendo en cuenta el régimen de transición que ampara al demandante y los requisitos de edad y tiempo de servicios de los regímenes vigentes antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación bajo los parámetros de la ley 33 de 1985. 3 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, pues aparece publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº563-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1567-2015 Hernán Fructuoso Bermúdez Beltrán vs UGPP

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Cabe señalar, que cada régimen se debe aplicar en su integridad, es decir, sin fraccionamiento alguno y sin que sea procedente tomar una parte de uno y otra de otro, para hacer un reconocimiento pensional, el cual se encuentra resguardado como derecho fundamental por la máxima norma constitucional.4 c) De la liquidación de la pensión de vejez y el ingreso base de liquidación En el caso subjúdice, al demandante se le reconoció la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 36 de la ley 100 de 1993, aplicando un 75%

sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el actor entre el 1° de febrero de 2001 y el 31 de enero d