PGN - PENSION DE JUBILACION - Compartibilidad pensional

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 85 Bogotá D.C., 9 de mayo de 2008 Doctora

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

CONSEJERA PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 25000232500O20030852101

No. Interno 1881-2007

ACTOR: LUIS ALFONSO DUARTE PRIETO

DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE –SENAACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA __________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto dentro del término legal, en el proceso que conoce el H.

Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por el ciudadano LUIS ALFONSO DUARTE PRIETO.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

2 1.1 PRETENSIONES El ciudadano Luis Alfonso Duarte Prieto, por intermedio de representante judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del

C. C. A., demandó la nulidad de las Resoluciones 002120 del 26 de septiembre de 2002 y 001190 del 3 junio de 2003, expedidas por el SENA, mediante las cuales, en la primera, se declara la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto que reconoció la pensión de jubilación a cargo de ese organismo.

En el segundo acto administrativo, se confirmó en todos sus

apartes la Resolución 002120. Como consecuencia de esa declaración, solicitó a título de restablecimiento, ordenar a la entidad demandada pagar las mesadas insolutas de la pensión, y continuar con el pago de la citada prestación en condiciones normales. Igualmente solicitó el pago de la indemnización por perjuicios causados con la expedición de los actos acusados, los que estimó en 3000 gramos oro, valores estos que junto con la mesadas insolutas de la pensión, deben ser indexados conforme al IPC, en aplicación de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A.. 3 1.2 HECHOS 1°- Refiere la demanda, que el SENA reconoció al actor pensión vitalicia de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 1994, mediante Resolución 02205, del 19 de diciembre del citado año. 2°- Mediante Resolución 00210 del 26 de septiembre de 2002, la entidad demandada declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 02205, disponiendo pagarle únicamente la cuota parte que a su juicio le corresponde. Es decir, que convirtió una pensión autónoma e independiente que estaba a su cargo, en una pensión compartida. 3°- El demandante, contra la mencionada decisión, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución 001190, que la confirmó. 4°- Señala el apoderado que la pensión que el demandante venía percibiendo del SENA, es totalmente diferente de la pensión por vejez que le reconoció el ISS, y no pertenece al régimen de pensión compartida que le aplicó ese organismo.

5°- La disminución de su pensión, le ha generado al accionante una disminución considerable en su ingreso familiar, por lo que ha visto seriamente afectado el cumplimiento de sus obligaciones personales y familiares. 4 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El libelista señaló como causal de nulidad del acto acusado las de:  Violación de los artículos 1, 2, 13 y 25 de la Constitución Política.  Violación de los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978; 75 (1-2) de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; 127 del Decreto 2464 de 1970; 35 del Decreto 1014 de 1978; 134 del Decreto 1650 de 1977 y 5° del Decreto 3128 de 183. Así como los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 66, 73 y 136 del Código Contencioso Administrativo. El apoderado señaló que su representado una vez reunió los requisitos legales solicitó el reconocimiento de su pensión vitalicia de jubilación a cargo exclusivo del SENA, pues en virtud de lo estipulado en los Decretos 3135 de 1969 y 1848 de 1969, se estableció que los organismos oficiales como la entidad demandada, debían afiliar a sus empleados y trabajadores a una caja de previsión social para efectos pensionales, pero por error de interpretación el SENA decidió afiliar a su personal al Instituto de Seguros Sociales. Por tal razón, como la entidad enjuiciada había omitido el deber antes señalado, reconoció directamente la pensión del

demandante, es decir, no le hizo ninguna concesión graciosa 5 al accionante, sino que le reconoció lo que en justicia le correspondía. Precisó que los directivos del SENA aplicaron mal las disposiciones que regularon la entrada en vigencia del riesgo de vejez a cargo del ISS, porque éstas no preveían la afiliación de los empleados públicos, como es el caso del actor, sino la de trabajadores del sector privado. Por ello el SENA no puede alegar, válidamente que el demandante se encuentra dentro del régimen de pensión compartida, pues a su prohijado le asiste el derecho a percibir pensión de la entidad accionada y simultáneamente la del ISS, con plena independencia y autonomía entre los dos derechos pensionales. Adujo que si bien el SENA se equivocó al afiliar al actor para el riesgo de vejez, no puede cambiar la literalidad de las normas correspondientes, especialmente el artículo 1° del Decreto 1650 de 1977. Por ende, si las cotizaciones que el SENA pagó para el ISS le generaron o mejoraron la situación a sus empleados frente a este organismo, es algo que no afecta el derecho de éstos para recibir su pensión directamente de la entidad a la cual prestaron sus servicios. Sostuvo que la entidad demandada no podía revocar la pensión del actor, sin el consentimiento escrito y expreso del hoy demandante, pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, el acto 6 administrativo mediante el cual se reconoció la pensión al demandante, dio nacimiento a un derecho subjetivo, particular y concreto. Señaló que resulta insólita la figura utilizada en los actos

demandados de contemplar una condición resolutoria, ahora que el ISS le reconoció al demandante la pensión de vejez, por lo que se dio por extinguida parcialmente una pensión, bajo el argumento de que se trataba de una pensión compartida.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del SENA se opuso a las pretensiones de la demanda.

Indicó que la entidad que representa con la expedición de los actos acusados no ha desmejorado, ni desconocido los derechos del actor, pues ha actuado conforme a las normas que rigen para el caso en estudio. El profesional del derecho adujo que la razón de ser del pago de las cotizaciones, radica en liberar al empleador de las cargas económicas de los derechos pensionales, bien sea por vejez, invalidez o muerte, de tal suerte que cuando se cumplen los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez, el Instituto de Seguros Sociales asume el pago de 7 dicha prestación, quedando el empleador obligado sólo al pago de la diferencia si a ello hubiera lugar. Precisó que no existe compatibilidad entre las dos pensiones, sino compartibilidad de obligaciones entre las dos entidades; por tal razón su representada no está violando ni desmejorando los derechos de sus pensionados, al hacer efectiva la cláusula resolutoria contenida en la Resolución 02308 de 1994. El defensor sustentó sus argumentos con diversos pronunciamientos jurisprudenciales, entre otros el del 1° de abril de 1004, expediente 2001-10371, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que en el acto de reconocimiento de la pensión, se consignó expresamente que al SENA le correspondía la obligación de reconocer y ordenar el pago de esa prestación, mientras el peticionario reunía los requisitos establecidos por el ISS, para que a partir de esa fecha, asumiera total o parcialmente su cancelación. El a quo, después de revisar las normas que regulan el caso, coligió que cuando la entidad demandada afilió al accionante 8 al Instituto de Seguro Sociales, efectuó las respectivas cotizaciones de ley, hasta cuando cumpliera los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez; hecho que ocurrió mediante la expedición de la Resolución 2573 del 25 de febrero de 2002. Por tal razón, el SENA dispuso declarar que había cesado la obligación de pagar la pensión de jubilación que le había reconocido al demadante, y que sólo asumiría el mayor valor entre la otorgada por el ISS y la que se le venía cancelando; así como ordenar el cobro de los valores percibidos doblemente por concepto de mesadas. Clarificó que en el sub lite no existe revocatoria de un acto de carácter particular y concreto, cuya decisión requiere del consentimiento de su titular, toda vez que lo que se ha presentado es la modificación de la entidad que asume el pago de la prestación, sin que se afecte el derecho como tal, ni el monto de las mesadas que se le venían reconociendo al particular. Precisó el tribunal que el SENA reconoció al demandante una

pensión de jubilación, conforme con su régimen de prestaciones sociales vigente para la época , pero con la expectativa de verse librada, al tener derecho a una pensión de vejez que le fuera pagada por el ISS, con la obligación de tener que seguir cubriendo en su totalidad la prestación, para sí sólo satisfacer la diferencia, si la hubiere, entre la de jubilación y la de vejez, porque para eso pagó las 9 cotizaciones a dicho instituto; sin que obviamente al accionante le asista el derecho a percibir ambas. Destacó que las dos prestaciones no son compatibles, pues no pueden percibirse simultáneamente por la misma persona, en razón de los mismos tiempos al servicio del Estado, salvo las excepciones legales, ya que ello contrariaría la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional. Sostuvo el a quo que el empleador público que afilió su personal al ISS, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que este, ahora sí, en forma definitiva asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Concluyó, manifestando que la decisión de compartir la pensión del demandante, no desconoce postulado constitucional alguno.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de la demanda.

10 Señaló que en la providencia recurrida se incurre en una confusión respecto de los conceptos de pensión compartida y de condición resolutoria.

Ciertamente, una cosa es que un organismo del Estado pueda compartir la pensión de jubilación de un funcionario con otra institución, y otra cosa muy distinta que el reconocimiento de otra pensión genere, como lo estableció el SENA el cumplimiento de una presunta condición resolutoria. Indicó que la pensión que reconoció el SENA a su representado no fue una dádiva o regalo, sino todo lo contrario, una obligación que según la ley debía asumir, una vez el beneficiario cumpliera los requisitos para ello. Adujo que si bien el SENA se equivocó al afiliar al actor para el riesgo de vejez, no puede cambiar la literalidad de las normas correspondientes, especialmente el artículo 1° del Decreto 1650 de 1977. Por ende, si las cotizaciones que el SENA pagó para el ISS le generaron o mejoraron la situación a sus empleados frente a este organismo, es algo que no afecta el derecho de éstos para recibir su pensión directamente de la entidad a la cual prestaron sus servicios. Sostuvo que la entidad demandada no podía revocar la pensión del actor, sin el consentimiento escrito y expreso del hoy demandante, pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, el acto 11 administrativo mediante el cual se reconoció la pensión al demandante, dio nacimiento a un derecho subjetivo, particular y concreto. Por ello, es inexplicable que el SENA pretenda ahora manejar la figura de una presunta pérdida de fuerza ejecutoria, y colateralmente, de una condición resolutoria del reconocimiento de su pensión de jubilación cuando eso no le

permite la ley. Advirtió que si el SENA creía lo pertinente, podía solicitar la anulación del acto de reconocimiento de pensión del actor, y no como lo hizo de manera arbitraria, unilateral y contraria a derecho, procediendo a recortarle su pensión, y a inventarse esa figura exótica (pérdida de fuerza ejecutoria), para atropellarlo y acarrearle graves perjuicios. Por último, sostuvo que el SENA de manera dolosa, conculcó la regla contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según la cual a los particulares no se les puede pedir la devolución de las prestaciones que han recibido de buena fe.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica en el sub lite se circunscribe en determinar sí al actor le asiste el derecho a seguir 12 percibiendo el 100% de la pensión de jubilación (reconocida por el SENA) y la pensión de vejez (reconocida por el ISS); o si por el contrario sólo esta última prestación, con la correspondiente diferencia pensional, como se señaló en los actos acusados.

Para resolver la controversia planteada, es necesario tener presente que la entidad demandada pertenece a la Rama Ejecutiva; por tal razón, a sus funcionarios se les aplican las normas concebidas para tal sector; es decir, que la pensión de jubilación del accionante se regula por lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, pues de conformidad con los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992,

el SENA como establecimiento público del orden nacional, pertenece a esa rama del poder, y según el Decreto 2464 de 1970, sus funcionarios tienen derecho a las prestaciones establecidas por la ley para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva (artículo 126). Mediante Decretos 2464 de 1970 (art. 127) y 1014 de 1976 (art. 35), los funcionarios públicos de la entidad accionada, fueron afiliados al Instituto de Seguros Sociales por concepto de riesgos de invalidez, vejez y muerte, esta última disposición fue modificada por el artículo 16 del Decreto 415 de 1979, en el que se dispuso que el SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión y los mismos tendrán derecho a recibir los 13 servicios y prestaciones sociales establecidos en general por la entidad asistencial a que estén afiliados. En el plenario está probado que el SENA afilió a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y no a la Caja Nacional de Previsión, a la que se afiliaban, en general, los empleados públicos. Así las cosas, la mencionada entidad hasta cuando comenzó a regir el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993, cuando uno de sus funcionarios cumple los requisitos para percibir pensión de jubilación, asume el reconocimiento directo de dicha prestación, hasta que el ISS reconozca la pensión de vejez, con base en las cotizaciones que efectuó ante el citado instituto para tales efectos; en atención a la

diferencia de requisitos establecidos en el sector público y el ISS (50 años para las mujeres y 55 años de edad para los hombres y 20 años de servicios; mientras que los reglamentos del ISS establecen 55 y 60 respectivamente y 1000 semanas cotizadas). Configurándose la denominada “compartibilidad pensional” la cual fue estipulada en el Decreto 758 de 1990, por el cual se aprobó el acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990, emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios, norma que previó: ARTÍCULO 18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados 14 como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto

de Seguros Sociales Ahora bien, si un empleado del SENA, que por estar afiliado al ISS percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, tuviese que recibir una suma menor que la que le correspondería por pensión de jubilación, tiene derecho a que el SENA le complemente el valor de la pensión hasta el monto de lo que le correspondería con base en el último estatuto mencionado; porque su afiliación al ISS no implica disminución de la cuantía de la pensión que la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales, tanto más cuando el Decreto Ley 1650 de 1977 se limitó a mantener la afiliación de los empleados al ISS sin establecer ninguna excepción. De igual manera si las condiciones de goce de la pensión establecidas por el ISS son diferentes de las señaladas para los empleados públicos nacionales, por ejemplo en relación con la edad y el tiempo de servicio, el SENA, que en este 15 caso actúa como patrono, le asiste el deber de cubrir la pensión hasta que el ISS deba asumirla de acuerdo con sus condiciones especiales, como evidentemente ocurrió en el caso en estudio. El H. Consejo de Estado, en un caso similar al que nos ocupa, determinó: (…) Esta es la situación aplicable al actor y ello explica que el SENA al expedir el acto mediante el cual le reconoció la pensión se hubiera reservado el derecho a que el ISS la asumiera cuando el actor cumpliera los requisitos establecidos para obtener el beneficio en esa entidad, con la obligación del SENA de cubrir solamente el excedente, si lo hubiere. El empleado tiene derecho a que su pensión sea

compartida por las dos entidades hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligación de conformidad con la ley. No se trata de una doble pensión sino de una misma pensión compartida y el SENA sólo tiene el deber legal de asumir el mayor valor, de conformidad con el régimen pensional que realmente rige para el servidor público, razón por la cual la entidad demandada expidió la Resolución No. 00232 del 6 de marzo de 2000 (fl. 10), declarando la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 0708 del 22 de agosto de 1994 por haberse cumplido la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia. En estas condiciones los actos acusados se encuentran ajustados a derecho pues no se trata de que por el mismo tiempo de servicio se puedan reconocer dos pensiones o de que se desmejoren las condiciones pensionales, como aduce el actor, sino de que dos entidades entran a compartir el pago de una misma obligación prestacional. Consecuentemente, la Sala considera que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar, por 16 lo cual habrá de confirmarse la sentencia apelada.1 ( Negrillas Extra texto) Por otra parte, considera esta agencia del Ministerio Público que al apoderado del demandante, no le asiste razón en sus argumentos respecto a que el SENA y el ISS deben reconocer simultáneamente las pensiones de jubilación y vejez a su representado, pues el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 88 estipuló la incompatibilidad con el goce de estas dos prestaciones, así: (...) Artículo 88.- Incompatibilidad.- Las pensiones de

invalidez, jubilación o retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. Además, el artículo 128 superior proscribe la doble asignación con recursos del erario público, máxime si tenemos en cuenta que las dos pensiones pretendidas por el actor, corresponden al mismo tiempo laborado, y por la misma causa, es decir amparan el mismo riesgo. Para finalizar, quiere esta delegada precisar que en el caso en estudio, no estamos ante la revocatoria directa de un acto administrativo de contenido particular, como lo entiende el actor, sino ante el cumplimiento de la condición resolutoria (60 años y 1000 semanas cotizadas) para que el ISS cumpla 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 19 de julio de 2007. Rad. 6599-2005. C. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 17 con el deber de pagar la pensión de vejez; por lo que es válido sostener, como lo hizo el SENA, que se configuró la pérdida de fuerza ejecutoria, por cumplimiento de la condición resolutoria (numeral 4° del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo). Lo anterior significa, que al materializarse o cumplirse el hecho futuro e incierto que caracteriza a la condición resolutoria (es decir, edad y semanas de cotización), requisitos exigidos por el ISS, se produce de inmediato una interrupción definitiva de la eficacia del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación, pues como acertadamente lo sostuvo el a quo, no se está desconociendo

al actor su derecho adquirido a la citada prestación, ni se le está desmejorando su monto, lo que ocurrió fue una sustitución de la entidad encargada de asumir la misma, y el pago de la diferencia que surge entre una y otra. Advierte el despacho que el apoderado del demandante, en el recurso de apelación presenta argumentos nuevos, aquellos relacionados con la devolución de las prestaciones que han sido recibidas de buena fe, los cuales no fueron debatidos en la demanda, no siendo este el momento procesal para ello. 18 Lo precedente, lleva a esta agencia del Ministerio Público a solicitar respetuosamente a la H. Sala, confirmar la decisión de primera instancia, y en consecuencia negar las súplicas de la demanda. De la Honorable Consejera Ponente, atentamente. FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado FERA.TMDM consejodeestado2@.procuraduria.gov.co