PGN - PENSION DE JUBILACION - Con posterioridad al reconocimiento pensional el actor se reincor

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Teniendo en cuenta todos los factores devengados como Diputado PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Con posterioridad al reconocimiento pensional el actor se reincorporó en un cargo de elección popular como diputado En el caso que nos ocupa, es importante tener en cuenta que según la Corte Constitucional la regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 C.P.), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho. Nótese que el actor se reincorporó en un cargo de elección popular, evento en el cual está permitido nuevamente el reingreso al servicio público. SERVIDORES PÚBLICOS-Los diputados no tienen un régimen pensional y prestacional propio De acuerdo con lo precedente es claro que los Diputados son servidores públicos, y en la actualidad no tienen un régimen pensional y prestacional propio, razón por la que ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado que hasta que el Congreso de la República regule la materia en atención a lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política, las disposiciones aplicables en materia pensional serán las que se venían aplicando con anterioridad a la Constitución de 1991, es decir, el régimen

general consagrado para los servidores públicos. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Los factores salariales base de liquidación fijados en la ley son de carácter enunciativo Lo precedente, lleva a la suscrita Delegada a sostener que el fallo recurrido debe ser confirmado, pues se ha aceptado desde el año 2010 unánimemente por la H. Sección Segunda del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que los factores de la Ley 33 de 1985, son enunciativos, y no taxativos, en consecuencia, ello implica que al demandante, se le debe reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 3 años de servicios, pues está certificado que el señor …, sesionó ininterrumpidamente como Diputado del Atlántico, desde el 2 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000. Si sobre los factores reconocidos el hoy accionante no realizó los respectivos aportes, éstos se deben descontar. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO-Son de obligatorio cumplimiento por los demás tribunales y juzgados de lo contencioso administrativo Para finalizar, se debe precisar que las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado, son de obligatorio cumplimiento por parte de los demás Tribunales y juzgados 2 de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y dado que las pensiones son prestaciones periódicas, se puede solicitar en cualquier momento su reliquidación, sin que ello implique un desconocimiento a los principios de legalidad y sostenibilidad como lo sostiene el apoderado de la UGPP, pues la jurisprudencia también es

cambiante, no frecuentemente, pero las situaciones jurídicas pueden ser revisadas desde una óptica más beneficiosa para los ciudadanos. 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 251

IUS 2015-188457 Bogotá D. C., 16 de junio de 2015 Doctora

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CONSEJERA PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 08001233100020080006901

No. Interno: 4550-2014

ACTOR: ALFREDO DE JESÚS SAADE

ABDEKMASSIH

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA _________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES El ciudadano Alfredo Jesús Saade Abdekmassih, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de declarar la nulidad de la Resoluciones 16443 y 9703, de fechas del 19 de agosto y 5 de noviembre de 2004, mediante al cuales, en la primera se le reliquidó la pensión de jubilación, y, en la segunda, se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la

Resolución 13443, confirmándola en su integridad. 4 A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad accionada pagar la reliquidación de la pensión de reconocida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, periodo en que se desempeñó como Diputado del Departamento del Atlántico, esto es, incluyendo gastos de representación, sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional y vacaciones. Sumas que deben debidamente indexadas, de forma mensual y hacia el futuro. HECHOS Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata: Mediante Resolución 16443 del 19 de agosto de 2004 CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación, sin tener en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos tres años, según lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 171 de 1961. Por no estar conforme con tal decisión, interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de los actos acusados, bajo el argumento que la ley aplicable es la Ley 33 de 1985 y los factores salariales que se deben tener en cuenta para la reliquidación de la pensión son señalados en dicha ley, modificada por la Ley 61 de 1985. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó como violados los artículos 3, 4 y 230 de la Carta Política; 7 y 10 de la Ley 48 de 1962, 55 a 57 del D. L. 1222 de 1986, 4 y 5 de la Ley 171 de 1961,

45 de la Ley 57 de 1887 y 2° de la Ley 157 del mismo año. Después de transcribir las normas que estimó vulneradas, sostuvo que la caja demandada al asimilarlo para efectos de la reliquidación pensional a un funcionario público de las generalidades inmersas en la Ley 33 de 1985, desconoce el régimen establecido en la Ley 71 de 1961, pues su pensión de 5 jubilación debe ser reajustada con el promedio de los salarios devengados en los tres años, sin importar si existe o no cotización. La Caja Nacional de Previsión no puede aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, aislada y discriminadamente, pues si bien su aplicabilidad corresponde al ámbito nacional, al haber norma especial en su caso, no se puede desconocer que el último cargo que desempeñó fue el de Diputado, es decir que su vinculación es territorial, por lo que tal legislación no resulta aplicable a su caso. (fls. 1 a 14). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Caja Nacional de Previsión se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamento jurídico que las respalde, por lo que solicitó se absuelva a su defendida, y en su lugar se declare que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho. En síntesis, expresó: El acto acusado en el sub judice se expidió con plena observancia de las formalidades legales, máxime si se tiene en cuenta que si bien para efectos del reconocimiento pensional se aplicó al accionante el Decreto 1045 de 1978, en

cuanto a factores salariales a tener en cuenta, para efectos de la liquidación de la pensión se atendió lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, normativa que repite lo preceptuado por las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las normas especiales guardaban silencio respecto a los factores a aplicar, en consecuencia se acude al régimen común de los empleados oficiales. La demandada ha sido especialmente cautelosa en darle aplicación a la normatividad señalad por el actor, esto es el Decreto 1933 de 1989, puesto que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó un Sistema General de pensiones, en el que se previó un régimen de transición, dándole prelación a la Ley 32 de 1986, en lo concerniente a edad, tiempo y monto (sic). 6 Finalmente, propuso como excepciones, las de inepta demanda por inadecuado agotamiento de vía gubernativa, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, violación al principio de legalidad, violación al principio constitucional de sostenibilidad presupuestal, violación al principio de solidaridad, y buena fe (fls. 51-63). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 4 de abril de 2014, declaró no probadas las excepciones propuestas por CAJANAL, decretó la nulidad de la resolución demandada y ordenó la reliquidación de la pensión reconocida al actor, incluyendo la totalidad del sueldo promedio devengado en los tres últimos años de servicios como Diputado del Atlántico, sin perjuicio de que la entidad accionada efectúe los descuentos correspondientes a los

aportes no realizados por el demandante. Igualmente, decretó la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 7 de febrero de 2005. El a quo después de revisar las Leyes 171 de 1961, 5ª de 1969 y las pruebas documentales obrantes en el plenario, estableció que el señor Alfredo Saade cumplió con el presupuesto fáctico de los tres años de permanencia en el cargo que ejerció cuando se reincorporó al servicio oficial como Diputado del Departamento del Atlántico, durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000, sesionó ininterrumpidamente, devengando sueldo básico (dieta), gastos de representación, prima de salud, prima de servicios y prima de navidad, factores que deben ser tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión de jubilación. En cuanto a la prescripción, precisó el Tribunal que si bien el accionante terminó el periodo el 31 de diciembre de 2000, solo hasta el 4 de febrero de 2004 interrumpió el término de prescripción al solicitar el reajuste de la pensión, y la demanda la presentó el 7 de febrero de 2008, de manera que el 7 término de prescripción operó desde el 7 de febrero de 2005, por lo que el pago de las diferencias solicitadas con anterioridad a dicha fecha, se encuentran prescritas (fls. 92 a 100). RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPinterpuso recurso

de alzada contra el fallo de primera instancia. Fundamenta su inconformidad con la sentencia atacada en los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la reliquidación pensional por parte del a quo. Los factores a tener en cuenta son los enlistados expresamente en la Ley 62 de 1985. Adujo que la sentencia recurrida desconoce los principios de legalidad y sostenibilidad. Para finalizar, requirió que en evento en que se confirme la sentencia, se ordene el descuento de los dineros sobre los factores salariales que no fueron objeto de aportes por el empleador. Cito como sustento de sus argumentos las sentencias del H. Consejo de Estado, de fechas 23 de agosto de 2007. Rad. 2316-2006. C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, y la del 26 de junio de

2008. Rad. 1277-07. C. P. Dr. Gerardo Arenas (fls. 102 a 110).

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite consiste en establecer si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados como Diputado. Al revisar la prueba documental obrante en el plenario, encuentra esta agencia del Ministerio Público lo siguiente: 8 Al actor le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución 001820, efectiva desde el 1° de julio de 1993 y con efectos fiscales desde el 30 de noviembre del citado año (así lo acepta la Caja demandada en los actos acusados y en el recurso de apelación).

Con posterioridad al reconocimiento pensional, se reincorporó al servicio oficial como Diputado del Atlántico desde el 1° de enero de 1998 al 30 de diciembre de 2000, tiempo que laboró ininterrumpidamente y durante el cual devengó dietas, gastos de representación, prima de salud, prima de servicios y prima de navidad (fls. 15 a 17). En el caso que nos ocupa, es importante tener en cuenta que según la Corte Constitucional la regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 C.P.), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho. Nótese que el actor se reincorporó en un cargo de elección popular, evento en el cual está permitido nuevamente el reingreso al servicio público. A través de la Resolución 16443 del 19 de agosto de 2004, se le reliquidó la pensión de jubilación al actor por reincorporación al servicio (fls. 23 a 25). En el caso que nos ocupa es importante tener en cuenta que el demandante ya había sido pensionado y por ser elegido Diputado se reincorporó al servicio, de manera que para reajustar su pensión es necesario revisar el artículo 4° de

la Ley 171 de 1961, que estableció: Artículo 4o._ Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir 9 de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. Mediante Sentencia C-331 de 2000, se declaró exequible la expresión "con base en el sueldo promedio de los últimos tres años de servicios", contenida en el artículo 4º de la ley 171 de 1961, bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el art. 21 de la ley 100/93. Por su parte el artículo 3° de la Ley 5ª de 1969, previó: Artículo 3º.- Para los efectos del artículo 29 de la Ley 6 de 1945, los lapsos o períodos de tiempo en que se hayan devengado asignaciones por servicios prestados a la Nación, en ejercicio del cargo de Senador, Representante o Diputado a la Asamblea Nacional Constituyente, o a los Departamentos, en el de Diputado a la Asamblea, se acumularán a los lapsos de servicio oficial o semi oficial. Para efectos de la jubilación precedente, las sesiones ordinarias o extraordinarias de esas corporaciones en cada legislatura anual, se computarán en materia de tiempo y de asignaciones como si el Congresista o Diputado hubiese servido los doce meses del

respectivo año del calendario, y hubiese percibido durante cada uno de dichos doce meses idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones. Si los miembros de las mencionadas corporaciones no hubiesen asistido a todas las sesiones ordinarias o extraordinarias de la legislatura, se hará el cómputo en proporción al tiempo de servicio. A partir del Acto Legislativo No. 1 de enero 15 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, el Constituyente Secundario eliminó el pago de honorarios a favor de los Diputados e introdujo un régimen laboral a favor de los mismos, instituyendo la remuneración durante las sesiones correspondientes. Dicho Acto Legislativo fue modificado, a su vez, por el Acto Legislativo 1 de 2007, cuyo artículo 3 consagró: Artículo 3°. El artículo 299 de la Constitución Política de Colombia quedará así: En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto 10 propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción

de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley.” De acuerdo con lo precedente es claro que los Diputados son servidores públicos, y en la actualidad no tienen un régimen pensional y prestacional propio, razón por la que ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado que hasta que el Congreso de la República regule la materia en atención a lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política, las disposiciones aplicables en materia pensional serán las que se venían aplicando con anterioridad a la Constitución de 1991, es decir, el régimen general consagrado para los servidores públicos.1 Ahora bien, para superar la discusión de si los factores salariales de las Leyes 33 y 62 de 1985, son taxativos o enunciativos, la suscrita agente del Ministerio Público, trae al caso sub examine la sentencia del tres de febrero de 2011. Rad. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, en la que se repasa la línea jurisprudencial sentada por el H. Consejo de Estado, sobre este tema, así: (…) Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado

criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 24 de mayo de 2008. Rad. 22901917001-23-31000-2001-01228-01(4909-04).C. P. Dr. Bertha Lucía Ramírez. 11 factores salariales devengados por el trabajador2; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes3; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma4. Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito5, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a la conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de

prestación de servicios. Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de su prestación incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, entre el 8 de octubre de 1997 y el 8 de octubre de 1998. Siendo ello así, el accionante tiene derecho a que su prestación se liquide con inclusión de la asignación básica mensual, prima técnica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo. Es pertinente aclarar que la precitada sentencia de 4 de agosto de 2010 precisó que las primas de vacaciones y navidad podían incluirse dentro del ingreso base de liquidación pensional en la medida en que el legislador, mediante el Decreto 1045 de 1978, norma orientadora en la materia sub lite, les otorgó carácter salarial para tales efectos. Así, en la referida providencia, se expresó: “(…) existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Anibal. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 2500023-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Paez Cristancho. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), Actor: Luís Mario Velandia. 12 por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. 6. Lo precedente, lleva a la suscrita Delegada a sostener que el fallo recurrido debe ser confirmado, pues se ha aceptado desde el año 2010 unánimemente

por la H. Sección Segunda del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que los factores de la Ley 33 de 1985, son enunciativos, y no taxativos, en consecuencia, ello implica que al demandante, se le debe reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 3 años de servicios, pues está certificado que el señor Alfredo Saade Abdekmassih, sesionó ininterrumpidamente como Diputado del Atlántico, desde el 2 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000. Si sobre los factores reconocidos el hoy accionante no realizó los respectivos aportes, éstos se deben descontar. Para finalizar, se debe precisar que las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado, son de obligatorio cumplimiento por parte de los demás Tribunales y juzgados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y dado que las pensiones son prestaciones periódicas, se puede solicitar en cualquier momento su reliquidación, sin que ello implique un desconocimiento a los principios de legalidad y sostenibilidad como lo sostiene el apoderado de la UGPP, pues la jurisprudencia también es cambiante, no frecuentemente, pero las situaciones jurídicas pueden ser revisadas desde una óptica más beneficiosa para los ciudadanos. CONCEPTO 6 Al respecto, ver el concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 13 Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada solicita

respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Del Señor Consejero Ponente, atentamente.

DIOMAR CAMACHO MONTES

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DCM.TMDM