PGN - PENSION DE JUBILACION - Cuando el régimen de transición remite al antiguo régimen para el

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 93

15-05-07

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JAIME MORENO GARCIA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 0962-06

ACTOR : MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL

DEMANDADO : JESUS GAMALIEL DELGADO MUÑOZ ACCIÓN : LESIVIDAD–NULIDAD y

RESTABLECIMIENTO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto de rigor, en el proceso de la referencia del cual conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 29 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES A folios 2 y s.s. la Nación - Ministerio de Educación Nacional, mediante apoderado especial, en ejercicio de la acción de lesividad contemplada en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Mod. Decreto 2304 de 1989, art. 23 y Ley 446 de 2 1998, art. 44), formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0263 del 6 de abril de 1965, expedida por dicha entidad, por la cual reconoció la pensión de jubilación al señor JESÚS GAMALIEL

DELGADO MUÑOZ, violando la Constitución Política y la ley pues reconoció la pensión en comento a pesar de que el funcionario no cumplía los requisitos para ello. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicitó que una vez ejecutoriado el fallo se comunique a la Coordinación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora, para lo de su conocimiento y demás fines legales pertinentes. Como hechos que argumentan sus pretensiones, la entidad actora manifiesta que entre sus funciones está la de reconocer y pagar las pensiones de jubilación a los educadores que cumplan los requisitos de ley de acuerdo con el contrato de fiducia suscrito entre la Fiduciaria la Previsora y el Ministerio de Educación Nacional; que mediante el acto administrativo acusado la entidad demandada reconoció al demandado la pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% de su último sueldo mensual devengado durante el último año de servicio; la Fiduciaria posteriormente objeta dicho reconocimiento por cuanto el educador no cumplía, al momento de tramitar su pensión, los requisitos exigidos para tal reconocimiento; la pensión se le ha venido reconociendo al demandado desde el mes de mayo de 1995. Solicitó, en el mismo escrito de demanda, la suspensión provisional del acto demandado en razón a que no acreditó los requisitos exigidos en la ley 33 de 1985 para el otorgamiento de la pensión, es decir, que a su entrada en vigencia el demandado no contaba 3 con la edad y el tiempo de servicios requerido por lo que solicita se

ordene a la Previsora se abstenga de seguir cancelando al demandado dicha pensión de jubilación por haber sido otorgada contrariando preceptos de ley.

2. APELACIÓN MEDIDA PRECAUTELATIVA y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A folios 62 y s.s. la apoderada de la Fiduciaria la Previsora presenta escrito en el cual se adhiere a las pretensiones de la parte demandante y frente a los hechos de la demanda indica que su relación con el Ministerio de Educación se debe a que por virtud de lo establecido en el artículo 2º de la ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “…como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil”; que según lo dispuesto en el artículo 5º de la misma norma, uno de los objetivos del Fondo es “efectuar el pago de las prestaciones sociales del afiliado”

(fl. 64). Indica que el 21 de junio de 1990 se suscribió un contrato de fiducia mercantil entre el Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria la Previsora S.A., “como entidad del sector financiero, constituida como sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado”. El objetivo de dicho contrato fue que la Fiduciaria administrara los recursos que asignara el Consejo Directivo del Fondo Nacional de

4 Prestaciones del Magisterio como fideicomitente, pero que los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Ministerio de Educación Nacional, a través de su representante en el Departamento del Cauca, siendo por tanto la parte que en esta litis solicita la nulidad de su propio acto en acción de lesividad; indica que al pensionado - demandado le aplica, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, la ley 33 de 1985 y así, el beneficiario de la pensión debía demostrar el cumplimiento de los 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad. La Fiduciaria arguye que en el sub júdice, el pensionado Jesús Gamaliel Delgado Muñoz, para la fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, tenía sólo “11 años, 4 meses y 9 días de servicio” (fl. 68), por lo que la edad de 55 años y tiempo de servicio requerido de 20 años los cumplió el 26 de mayo de 1997 y no el 20 de septiembre de 1993 como, equivocadamente se dijo en el acto demandado que reconoció pensión de jubilación al pensionado demandado en este proceso. Así mismo, a folios 89 y ss. el apoderado del pensionado demandado contesta la demanda y argumenta que el acto acusado que le reconoció pensión de jubilación goza de plena presunción de legalidad porque, a su juicio, no le aplica la ley 33 de 1985 sino lo dispuesto en las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 por tratarse de un docente nacionalizado que debía acreditar 15 años de servicios y 50

años de edad; pero además, la ley 33 de 1985 establece una excepción y es que si cuando ella entró en vigencia, que según el demandado lo fue el 29 de enero de 1985, el docente tenía 15 años de servicios continuos o discontinuos y su pensión de jubilación debía regirse por la ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de 1945, por lo que su status de jubilado se conserva incólume, amén de que recibió su pensión de buena fe. 5 De otra parte, a folios 113 y s.s. la apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, coadyuva las pretensiones de la demanda pues considera que el pensionado – demandado no tenía los requisitos exigidos para que se le concediera tal prestación social de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la ley 33 de 1985.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 139 y s.s. el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad del acto acusado y negó las demás pretensiones de la demanda al considerar que, como bien lo adujo la entidad accionante, cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985, es decir, para el 13 de febrero de 1985, el señor Jesús Gamaliel Delgado Muñoz contaba con “11 años, 4 meses y 9 días de servicio y 42 años, 8 meses y 7 días de edad” (fl. 141).

El a quo indica que lo importante para desatar la litis es determinar cuál es el régimen aplicable al demandado y sobretodo establecer cómo se entiende la previsión transitoria contenida en la ley 33 de

1985, para lo cual hace alusión a un pronunciamiento del H. Consejo de Estado del 30 de junio de 1995, con ponencia del Magistrado Alberto Arango Mantilla, que en síntesis hace el estudio normativo de las disposiciones aplicables a los docentes nacionalizados, para concluir que si se pretende la aplicación de la ley 6ª de 1945, en tratándose del régimen pensional, el beneficiario debe acreditar 15 años de servicios continuos o discontinuos en el momento en que entró a regir la ley 33 de 1985, es decir, para el 13 de febrero del mismo año. 6 El a quo manifiesta que en el sub júdice el demandado no cumplía los requisitos de la ley 33 de 1985 y cuando la administración concedió la pensión se equivocó pues consideró que “se había producido un cambio de régimen pensional que le permitía alcanzar el beneficio con 50 años de edad” (fl. 143). Finalmente indica que debe procederse a declarar la nulidad del acto acusado, tal y como lo pide la demanda, por haberse reconocido la pensión en contravía de las exigencias legales, “…sin que ello signifique que el beneficiario del acto que se anula haya de devolver lo pagado en atención a él, pues no obtuvo el reconocimiento de la pensión que se anula por medio fraudulentos” (fl. 143). 4.- EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 153 y s.s. el apoderado del pensionado – demandado se opone a la decisión del a quo en cuanto declarar la nulidad del acto administrativo que concedió la pensión de jubilación, reiterando lo dicho en la contestación de la demanda respecto a la presunción de

legalidad del mismo, amparándose en lo dispuesto en la ley 91 de 1989 y que como cumplió los requisitos exigidos, el acto demandado debe conservar sus efectos jurídicos.

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA y ADICIONADA, por las razones que pasan a exponerse.

7 En el sub lite el Ministerio de Educación Nacional, a través de su Representante Regional Cauca, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, profirió la resolución No. 0263 del 6 de abril de 1995 mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Jesús Gamaliel Delgado Muñoz, acto administrativo demandado, en acción de lesividad, con solicitud de suspensión provisional, por la entidad accionante en razón a que el demandado no acreditó los requisitos exigidos en la ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la pensión aludida. En el auto admisorio de la demanda el a quo negó el decreto de suspensión provisional, pues de la simple confrontación de las normas aplicables al caso no se evidenciaba, de forma flagrante la violación aludida por la entidad accionante, por lo que tal solicitud debía resolverse al estudiar el fondo del asunto (fls. 27 a 29 cdno ppal). De la lectura del expediente, este Despacho considera afectado el acto controvertido en este proceso por la causal de no fundarse en normas superiores a las cuales debía acogerse. Indudablemente

puede decirse que procede la declaración de nulidad del acto acusado por este aspecto; no obstante, debe analizarse, con base en la situación fáctica y jurídica del proceso, si el demandado tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pero con base en lo dispuesto en la ley 33 de 1985. En el caso objeto de estudio se tiene claro que cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985, es decir para el 13 de febrero de 1985, el demandado, señor Jesús Gamaliel Delgado Muñoz contaba con 11 años, 4 meses y 22 días de servicios y con 42 años, 8 8 meses y 18 días de edad, pues prestó sus servicios al Departamento del Cauca como profesor, en dos períodos diferentes: uno, desde el 6 de octubre de 1963 hasta el 15 de septiembre de 1963 y dos, desde el 1º de septiembre de 1974 hasta el 29 de enero de 1985, según certificado de tiempo de servicios visible al folio 15 del expediente y nació el 26 de mayo de 1942 (fl. 11). Así, cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985, el demandado no cumplía la condición de los 15 años de servicios ni el requisito de los 55 años de edad y para cuando se expidió el acto acusado, es decir, para el 6 de abril de 1995 el demandado ya había cumplido el requisito del tiempo de servicio exigido pero no la edad requerida, pues aquél lo cumplió el 1º de septiembre de 1989 y ésta el 26 de mayo de 1997; no obstante, cuando se inició el proceso, es decir,

para la fecha de presentación de la demanda (17 de enero de 2001, folio 23 cdno ppal), el demandado sí cumplía los dos requisitos de que trata la ley. Así, se presenta una situación especial pues, como ya se expresó, cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985, el pensionado demandado no cumplía los requisitos (edad y tiempo de servicio) para ser beneficiario del reconocimiento y pago de la prestación social, aún tomándole en cuenta los requisitos exigidos en la mencionada ley; no obstante, la entidad accionante reconoció dicha prestación social generando un detrimento al patrimonio público, en cuanto pagó una pensión antes de cumplir los requisitos de ley. En ese orden de ideas, es claro que procede la nulidad del acto acusado pero como el demandado cumplió, con posterioridad, las exigencias de ley para tener derecho al reconocimiento pretendido, deberá acudir nuevamente a la administración para solicitar el 9 derecho y agotar la vía gubernativa, y si persiste la decisión desfavorable podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura del control de legalidad y restablecimiento del derecho. Se ha reiterado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que si bien el detrimento patrimonial al que se hecho alusión lo generó la misma administración al otorgar una pensión sin el lleno de los requisitos de ley, ello no obsta para buscar que esos dineros pagados indebidamente se devuelvan al tesoro público y para ello, es necesario ordenar la expedición de copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, con

el fin de adelantar las correspondientes investigaciones y determinar la responsabilidad disciplinaria y fiscal que fuere del caso, ya que como lo sostuvo la sentencia recurrida, no se demostró mala fe del demandado para ordenar el reintegro de las sumas recibidas por concepto de pensión, argumento que comparte esta Agencia Fiscal.. En tal sentido debe modificarse la sentencia apelada en cuanto no hizo referencia al tema en la parte considerativa, ni en la resolutiva. Respecto a la edad y tiempo pensional, en un caso similar al objeto de estudio, el H. Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos: “Ya se vio, conforme a los mandatos constitucionales y legales, que no era y tampoco es posible aplicar EL REGIMEN PENSIONAL INTERNO EXPEDIDO POR LA UNIVERSIDAD OFICIAL por las razones dadas. Por ello se debe acudir al régimen legal para determinar el aplicable. En el ámbito territorial (departamental, etc), como ya se ha expresado, resaltan de manera general en materia pensional de los servidores públicos las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 100 de 1993; lo anterior no significa que no existan otras disposiciones que se apliquen. 10 Ahora, para determinar cuál es la normatividad principal aplicable se deben tener en cuenta, entre otros, el tiempo de servicio y la edad del empleado en determinadas fechas trascendentales (v,gr. Cuando entraron a regir las leyes 33/85 ó 100/93). La Ley 100 de 1993, a partir de su vigencia “general” – jun. 30 de 1995 – en el ámbito territorial (departamental, etc) conforme al art. 36-2 (régimen de transición pensional)

establece que los servidores territoriales que a esa fecha hubieren cumplido una edad – 35 o más las mujeres o 40 ó más los hombres – o un tiempo de servicio – 15 o más años – tienen derecho a que su pensión de vejez (antigua jubilación) se reconozca conforme al régimen anterior al cual se encuentren afiliados (que les sea aplicable) en cuanto a: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez…”; de otra parte, dispuso: “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. Se anota que en repetida jurisprudencia de esta Corporación se ha señalado que cuando el “RÉGIMEN DE TRANSCICIÓN PENSIONAL” (del Art. 36 de la Ley 100/93) remite al antiguo régimen en materia de monto pensional, se ha entendido que no solo comprende el porcentaje señalado sino los factores computables para al liquidación de la prestación. Y se resalta que del mandato del artículo 36-2 de esta ley en el respectivo nivel – aunque el servidor público puede haber cumplido las condiciones de edad o tiempo de servicios determinados para aplicar el régimen de transición pensional, en caso que no haya cumplido la “totalidad” de los requisitos pensionales aún no es titular de la pensión frente a la ley; dicho personal cuando cumpla los “requisitos pensiónales” (edad y tiempo de servicio o aportes pensiónales) ya durante la vigencia de la Ley 100, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo la normatividad pensional aplicable y anterior a la Ley

100/93 en las condiciones anotadas, por lo que la Ley 100 no rige dicho reconocimiento prestacional. También se han hecho importantes pronunciamientos – para estos casos – respecto de los “factores” computables en al liquidación pensional y el tiempo a tener en cuenta para ello. La Ley 33 de 1985 y sus complementos. La citada ley de carácter general como ya se ha dicho, entró e regir en Fe. 13/85 (cuando fue publicada) y unifica el sistema pensional de los servidores públicos (edad pensional, tiempo 11 pensional, cuantía y factores pensionales, etc), dejando a salvo los regímenes “legales” pensionales vigentes. La transición pensional (edad) de la Ley 33/85.- Para quienes quedaron bajo la vigencia de esta Ley 33/85, en el parágrafo 2º de su Art. 1º consagra una “transición en edad pensional”. Al servidor público, sometido a esta normatividad, que a la fecha de vigencia de esta ley ha cumplido quince años continuos o discontinuos de servicio – continúa sometido a la “edad pensional” que establecía el régimen aplicable anterior a esta ley (En lo general, el D.L. 3135/68 en lo nacional y la Ley 6ª/45 en lo territorial por cuanto los D. Leyes 1222 y 1333 de 1986 – Códigos departamental y municipal – en cuanto a requisitos pensionales de sus servidores remiten a lo que disponga la ley). En el caso sub-examine se encuentra que el servidor público – interesado en este proceso – para Junio 30 de 1995 (vigencia supletoria de la Ley 100/93 en el ámbito territorial) había cumplido la condición de edad (35 años,

mujeres – por cuanto nació en abril 9 de 1947) y, además, para la misma fecha de vigencia de la ley ya había superado la condición de tiempo de servicio (de los 15 años por cuanto había iniciado sus servicios en junio 16 de 1976 y continuó laborando en la entidad). Entonces, por lo anterior, su régimen pensional “general” es el anterior vigente a la Ley 100/93, que para los servidores territoriales era la ley 33/85. Y, se repite, no le son aplicables las NORMAS PENSIONALES ADMINISTRATIVAS INTERNAS expedidas por la misma Universidad Oficial por la falta de competencia para proferirlas, dado que la atribución estaba asignada en la materia al Legislador. 3.22 .De la situación fáctica y las pretensiones de la demanda en el sub-lite. El reconocimiento pensional. Por Res. No. 2165 de octubre de 1997 del Rector de la Universidad del Valle al Sr. GILMA MATALLANA DE VISCAINO le fue reconocida su pensión de jubilación, a partir de julio 1 de 1997 teniendo en cuenta una edad pensional de 50 años, sobre el 100% de los factores que allí se determinaron con una mesada pensional inicial de $2.363.408 mensuales, con aplicación de NORMAS PENSIOANLES INTERNAS DE LA CITADA UNIVERSIDAD, Dicho acto pensional fue demandado y se reclama su nulidad con sus consecuencias; por lo tanto, ahora procede decidir si éste se ajusta o no a derecho. La nulidad del reconocimiento pensional. 12 De acuerdo a la ley 33/85, en materia de EDAD PENSIONAL(Pár. 2º del Art. 1º) se tiene que el servidor

público interesado acreditó que inició sus servicios, sin interrupción, en junio de 1976, por lo cual para fe. 13/85 (fecha de vigencia de la ley 33/85) no cumplía la condición de los quince años de servicios (señalada en la Ley 33/85) y como consecuencia, el requisito de la EDAD PENSIONAL es el de la Ley 33/85 o sea de 55 años. En esas condiciones, resalta que para Oct. 7/97 (cuando se expidió el acto acusado( y para julio 1 de 1997(fecha a partir de la cual se reconoció la pensión) la parte actora no había cumplido los requeridos 55 años de edad, si se tiene en cuenta que había nacido en abril9/47; sólo en abril 9 de 2002 cumplió los 55 años de edad, uno de los requisitos pensionales. Entonces, el acto acusado reconocedor de la pensión de jubilación a la parte actora, tanto a la fecha de su expedición (Oct. 7/97) comoa partir de cuando reconoció el derecho (julio 1 de 1997) incurrió en el quebrantamiento del Art. 1º de la ley 33/85 por su desconocimiento ya que la servidora público no cumplía para la época la EDAD PENSIONAL de los 55 años requeridos para ser titular de la pensión de jubilación que se le reconoció. El A – quo decretó al nulidad del acto acusado, y ahora se debe confirmar tal decisión por tal causa”.1 Por las razones descritas, este Despacho solicita a la Sala de Conocimiento -Subsección “A” de la Sección Segunda, del Consejo

de Estado, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por verificarse que el acto demandado se dictó infringiendo el ordenamiento jurídico al equivocar las disposiciones aplicables, esto es, pensionando al demandado con base en lo dispuesto en normas distintas a la ley 33 de 1985 cuando en realidad debía aplicársele ésta y por ello, el acto administrativo es nulo al proferirse con fundamento en regulaciones diferentes sin haber tenido en cuenta la preceptiva general y legal que trata el tema, y ADICIONARLA en el sentido de ordenar la expedición de copias para adelantar las 1 Sentencia del H. Consejo de Estado del 18 de mayo de 2006, expediente No. 01113-02, M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 13 investigaciones disciplinaria y fiscal a la Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República, respectivamente. De los Señores Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/MACRO