PGN - PENSION DE JUBILACION - Cubrimiento de diferencia pensional por el sena que resulte luego

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 108 – 2003 27 – 03 - 03

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”.

CONSEJERO PONENTE. NICOLAS PÁJARO PEÑARANDA

E S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3575-2002

ACTOR : CARLOS EDUARDO MATAMOROS ARÉVALO

DEMANDADO : SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : ALEGATO DE CONCLUSIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro de la oportunidad legal a rendir su concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, del Honorable Consejo del Estado, en virtud de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A.

1. ANTECEDENTES 1.1. La acción se dirige en contra de las Resoluciones; No 001821 del 12 de noviembre de 1999, expedida por el Director Regional del SENA Bogotá- Cundinamarca, por la cual se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, y No 0870 del 6 de mayo de 2000, expedida por el mismo funcionario, por la cual se confirmó la anterior.

2 Como consecuencia de lo pretendido y a título de restablecimiento del derecho, pide la demandante se ordene a la Institución demandada a

continuar pagando la pensión reconocida por resolución No 2496 del 15-121.989, a partir del 01-04-1.999; y pagar a la demandante la suma de $21’424.821 correspondiente al retroactivo girado por el ISS conforme a la Resolución No 6192 del 29-03-1.969, y el reajuste y los intereses al valor de acuerdo con el artículo 178 del Decreto 01 de 1984. 1.2. El accionante citó como disposiciones violadas; el artículo 73 del Decreto 01 de 1984.; los artículos 1º y 13 de la ley 33 de 1.985, y el numeral 4º del artículo 66 de del C.C.A. 1.3. En el concepto de violación de las normas se afirmó que los actos demandados constituyen extralimitación de funciones porque en el fondo revocaron unilateralmente un acto administrativo particular y concreto creador de un derecho adquirido al beneficiado con la Resolución No 2496 de 1.989, sin mediar consentimiento expreso y escrito del titular de tal prerrogativa; tema sobre el cual se ha pronunciado el Consejo de Estado en diferentes oportunidades, dentro de los expedientes 8516, sentencia del 0611-1.997, Magistrado Ponente, Doctor Javier Díaz Bueno, y expediente 13343, sentencia del 15-05-1.997, con Ponencia del mismo Magistrado. Argumentó que los artículos 1º y 13 de la ley 33 citada fueron infringidos porque el SENA no afilió a sus empleados a la Caja Nacional de Previsión Social, por lo cual debió sustituir a la entidad de previsión social indicada en la asunción de la pensión, a pesar de ser el actor un afiliado de carácter

forzoso, conforme al decreto 3128 de 1.983, aprobatorio del acuerdo 091 del mismo año contentivo de los estatutos de CAJANAL. El actor cotizó al ISS para obtener una pensión de vejez, compatible con la de jubilación reconocida por el SENA, pues la subrogación pensional de éste es con CAJANAL y no con el ISS. Afirmó el demandante que las pensiones de jubilación no están sometidas a condición resolutoria alguna, sólo deben llenarse los requisitos para entrar a 3 su disfrute, pues las condiciones resolutorias son pactadas por los contratantes o tácitas para todos los contratos bilaterales, y en el caso sometido a la jurisdicción el actor no pactó condición resolutoria porque ésta fue el resultado de la actuación unilateral del SENA que reconoció la pensión en atención al cumplimiento de requisitos para ese efecto. Citó sentencia del 13-07-2.000, Magistrado Ponente, Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, dictada dentro del expediente 211-99. 1.4. La parte demandada dio contestación al escrito introductorio, manifestando su oposición a las pretensiones, y adicionalmente pidió se condene en costas a la actora. Argumentó que el artículo 73 citado como infringido no tiene nada que ver con el caso que ocupa a la jurisdicción, como sí tiene relación directa el artículo 66 del C.C.A. en su numeral 4º que previó: “Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto”. Los actos acusados no vulneraron derecho adquirido, porque el mismo sigue en titularidad del actor, asumiendo el SENA la diferencia en las liquidaciones

pensionales del ISS y la propia. Argumentó que los artículos 1º y 2º de la ley 33 de 1.985 no fueron violados, lo que no fue cierto en cuanto el SENA como establecimiento público del orden nacional vinculó a sus trabajadores, asimilados a particulares, desde su propio inicio al ISS, por lo cual sus relaciones se encuentran exceptuadas de las afiliaciones forzosas a las cuales alude el demandante, y conforme al decreto 3128 de 1.983, artículo 5º que previó dichas excepciones. La resolución 2496 que reconoció la pensión de jubilación al actor señaló claramente la condición resolutoria por la cual se reservó el derecho a cubrir total o parcialmente esa prestación económica según por el mismo concepto se asumiera por el ISS. 4 1.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, previa referencia a las disposiciones aplicables y a pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema. En primer término consideró el fallador de primera instancia que se probó dentro del proceso que el actor se encontraba afiliado al ISS por cuenta del SENA. En segundo lugar concluyó el Tribunal de instancia que al asumir el ISS el riesgo por vejez sustituye al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación, pues dichas prestaciones resultarían incompatibles para ser disfrutadas en forma simultánea al contrariar el mandato del artículo 128 de la Constitución Política. En tercer lugar el fallo apelado estimó que no se desconoció con la actuación administrativa ningún derecho adquirido, pues lo único realizado fue la liberación del SENA en la parte de pensión que venía cancelando

hasta cuando fue asumida por el ISS, conforme a la cláusula de reserva sobre el particular, expresada en la resolución 2496 de 1.989, en la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante, con la condición citada de continuar pagando la diferencia al asumir el ISS la pensión de vejez. Consideró adicionalmente el fallador de instancia que el actor no estuvo amparado por régimen pensional especial alguno que le permitiera el disfrute de dos pensiones provenientes de la misma causa, por lo cual no puede infringirse el principio constitucional del artículo 128 superior; para este efecto citó la sentencia del 06-04-2.000, dictada dentro del proceso 1082-99, actuando como Magistrado Ponente el Doctor Alberto Arango Mantilla. Expresó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una cuarta razón para no acceder a pretensiones, la cual la constituye el hecho que el SENA desde el momento de reconocer la pensión de jubilación condicionó el pago parcial o de la diferencia que pudiera presentarse al asumir el riesgo el ISS, con el fin de cumplir con la prohibición constitucional ya mencionada, por lo cual “no es posible entender la actuación acusada como una REVOCATORIA 5 DIRECTA del derecho reconocido por el SENA, pues no fue después en el tiempo que la administración limitó el derecho reconocido para que pueda a hablarse de la institución invocada. Así entonces, la decisión administrativa no puede resultar desconocedora del artículo 73 del C.C.A.”. Agregó el fallador de instancia que el actor no cuestionó el condicionamiento inicial en ningún momento, por lo cual quedó en firme la decisión y fue cumplida

oportunamente.

2. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico, se contrae a establecer si el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, podía reservarse el derecho a cubrir el valor de la diferencia pensional que resultara luego que el ISS reconociera al actor como beneficiario de la pensión de vejez, si a ello hubiera lugar, para ser pagada en su totalidad en forma compartida por las dos Instituciones

Estatales. El tema fue ampliamente tratado por el H Consejo de Estado en sentencia del Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil uno (2001), dentro de la referencia 2221-00, Magistrado Ponente, Tarsicio Cáceres Toro, en los siguientes términos: “1º.- Régimen jurídico de los servidores del SENA. Los servidores públicos del Servicio Nacional de AprendizajeSENA, están sometidos a un régimen jurídico que, en materia prestacional, cuenta con varias disposiciones entre las cuales descuellan las siguientes: De conformidad con los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y Ley 27 de 1992, pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público y por ende, tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios. Así lo dispone el Decreto 2464 de 1970, norma que aprueba el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, al señalar en su artículo 126 que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público, establece

la ley, cuyo texto es el siguiente: 6 “Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. Art. 127 SEGURO SOCIAL. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, continuarán afiliados al Instituto de Seguros Sociales - ICSS -. …” Y el D.L. 1014 de 1978, ordenó: “Art. 35 SEGURO SOCIAL. Los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAcontinuarán afiliados al Instituto de Seguros Sociales ISS. …” A su vez, el D. L. 415/79 manda: “Art.16 El artículo 35 del Decreto 1014 de 1976, quedará modificado así: El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y PRESTACIONES SOCIALES, afiliándoles a una Entidad Asistencial o de Previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y PRESTACIONES SOCIALES establecidos por la ENTIDAD ASISTENCIAL O DE PREVISION, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente”. (Este se refiere a incapacidad por enfermedad.) Y según el artículo 1º de Ley 90 de 1946, el Instituto de Seguros Sociales cubre entre otros riesgos, el de vejez según lo preceptuado por el artículo 76. La pensión de vejez viene a reemplazar la pensión de jubilación y se adquiere cuando el asegurado reúna los siguientes requisitos: 60 años o más de edad si es varón o 55 o más si es mujer, y un mínimo de 500 semanas de

cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. El Acuerdo N° 049 de febrero 1º de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto N° 758 de abril 11 de 1990, vigente a partir del 18 de abril de 1990 y que en lo pertinente señala: “Art. 16 Compatibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste 7 estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión deduciendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.” La Ley 119 de febrero 9 de 1994, por la cual se reestructura

el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones, vigente desde la misma fecha, en lo pertinente manda: “Art. 46 Pensiones Anticipadas –transitorio-. Los funcionarios del SENA tendrán derecho a optar un sistema de pensiones anticipadas así:

1. A partir de enero 1º de 1997 tendrán derecho a la pensión de jubilación, aquellos funcionarios que acrediten estar en condiciones de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 1997.

2. A partir de enero 1º de 1997, tendrán derecho a la pensión de jubilación, aquellos funcionarios que acrediten estar en condiciones de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios, entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 1998.” El Decreto 813 de 21 de abril de 1994, sobre el Sistema de Seguridad Social, Régimen de Transición, por el cual se reglamenta el Art. 36 de la ley 100 de 1993, vigente a partir del 25 de abril de 1994, en lo pertinente dispone: “Art. 6° Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas:

a. Cuando a 1° de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al

Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer, o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja o fondo o entidad de previsión a la cual se encuentra afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando. Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: ...

1. Cuando el servidor público se traslade voluntariamente

al Instituto de Seguros Sociales. 8

1. Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado al servicio público, y III) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1° de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional.” En concepto de 18 de marzo de 1983, Consejero Ponente, doctor Oswaldo Abello Noguera, radicación 1828, la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre el particular expresó: "Esta peculiar situación jurídica frente al régimen prestacional de los servicios del sector público, con todos los efectos que implica la

asimilación al régimen de los trabajadores particulares, evidencia de plano una incompatibilidad entre uno y otro régimen, que excluye, desde luego, la posibilidad de que en determinado momento, un ex funcionario del SENA reciba dos pensiones, reconocida una por este establecimiento público y la otra por el Instituto de Seguros Sociales. (Como excluiría también cualquier pago conjunto por las dos entidades o subrogación de una en la obligación prestacional de la otra). Lo expuesto se corrobora por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patrones cuando el riesgo correspondiente sea asumido por I.S.S. de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Sólo que en el caso de las entidades públicas, al asumir el I.S.S. el riesgo de vejez, sustituye su obligación de reconocer a sus empleados pensión de jubilación al cabo de una edad y de un tiempo de servicio prescritos por la ley. El derecho a la pensión de invalidez de dichos trabajadores está condicionado al cumplimiento de los requisitos de los artículos 5º y siguientes del Acuerdo N° 224 de 1966, expedido por el I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; al de los del artículo 11 y siguientes el derecho a la pensión de vejez y al del artículo 20 el derecho a pensión de sobrevivientes. Como beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y por lo tanto con derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, en la extensión y condiciones de su afiliación al ICSS, los empleados y trabajadores del SENA, según lo

dispone el artículo 126 del Decreto No. 2464 de 1970, por el cual se aprueba el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, "tienen derecho a las prestaciones sociales 9 que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público establece la ley". Pero el derecho de esas prestaciones no es compatible con otras de la misma índole o naturaleza, de conformidad con lo prescrito por los Arts. 64 de la Constitución Política, 32 del Decreto-ley 1042 de 1978 y Decreto 1713 de 1960. Sin embargo, otro de los problemas que se plantea consiste en determinar si un empleado de un establecimiento público, por ejemplo del Sena, que por estar afiliado al I.S.S. percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, en cuantía menor a la pensión de jubilación que percibiría de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, tiene o no derecho a que la entidad a la que prestó sus servicios le complemente el valor de la pensión hasta el monto del que le correspondería con base en el último estatuto mencionado. La Sala, a este respecto considera que los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación bajo las condiciones y en la cuantía prescritas por el Art. 27 del Decreto 3135 de 1968. Si la pensión de vejez de un empleado público afiliado al I.S.S. es de cuantía inferior al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, tiene derecho a que el establecimiento público en el cual prestó sus servicios le

reconozca la diferencia, porque la afiliación al I.S.S. no implica disminución de la cuantía de la pensión que la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales, sin excepción alguna, con mayor razón si se considera que el Decreto-ley 1650 de 1977 se limitó a mantener la afiliación de los empleados al I.S.S., sin prescribir ninguna excepción. Por otra parte, los artículos 5 y 44 del Decreto-ley 1045 de 1978 inequívocamente prescriben que los empleados administrativos nacionales, en ellos comprendidos los de establecimientos públicos tienen derecho a percibir pensión de jubilación en la forma dispuesta por el Art. 27 del Decreto-ley 3135 de 1968. Lo propio cabe afirmar en relación con la pensión de invalidez que, según el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, corroborados por los artículos 5 y 44 del Decreto-ley 1045 de 1978 tienen derecho a percibir todos los empleados administrativos nacionales sin excepción alguna. De lo expuesto se concluye que si las pensiones que reconoce el I.S.S. a sus afiliados son incompatibles con otros de la misma naturaleza , ello no obsta para que si el valor de esas pensiones reconocidas por el I.S.S. a empleados administrativos nacionales es menor que el que le correspondería a los mismos de conformidad con lo prescrito por los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968, la correspondiente entidad administrativa deba completar el primera hasta llegar a este monto.” (Resalta la Sala). 10 De las disposiciones anteriores se infiere respecto de los funcionarios públicos del SENA:

1. Que gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la Rama Administrativa; en consecuencia, desde el punto de vista de la PENSION DE JUBILACION se les aplican las normas del D.L. 3135/68 y posteriores que regulan la materia.

2. Que ellos continúan “afiliados” al ISS, lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el GENERAL de la Rama Administrativa, al tenor del artículo 126 del Dcto. 2464/70. Además, el art. 35 del Dcto. 1014/78 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al ISS sin modificar lo pertinente al régimen de pensión de jubilación determinado en el art. 126 del Dcto. 2464/70, pues solo modificó tres prestaciones. La anterior norma fue modificada por el art. 16 del D. L. 415/79 que determinó que el SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y PRESTACIONES SOCIALES, afiliándoles a una Entidad Asistencial o de Previsión (sin determinar que sería el ISS); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad Asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad”. 2º.- EL CASO SUB-EXÁMINE La Jurisdicción ha señalado que no obstante que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta Entidad Descentralizada Nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la PENSIÓN DE

JUBILACIÓN, cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el ISS inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y, porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la Ley. En otras palabras, la ENTIDAD PATRONAL, es decir, el ente público que afilió su personal al ISS debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Esta situación no significa que el ISS queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los exigidos por el ISS, éste asumirá su obligación y el SENA cesará el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará. 11 Cuando el ISS asume el riesgo de vejez, sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación; así, realmente lo que se presenta es una sustitución de la Entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada

por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. Ahora bien, puede ocurrir que cuando posteriormente el ISS reconozca la prestación, lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, por lo que el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello, se habla de

PENSIÓN COMPARTIDA.

En ese sentido se encuentran tanto el Acuerdo N° 049 de febrero 1º de 1990, aprobado mediante decreto N° 758 de abril 11 de 1990, vigente a partir del 18 de abril del citado año, precepto que determina la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, a términos del artículo 16 ya trascrito. Es sobre este aspecto que se pronuncia la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto de 18 de marzo de 1983, con ponencia del Consejero doctor Oswaldo Abello Noguera, igualmente trascrito en esta parte considerativa, precisando la naturaleza de esta clase de prestaciones cuando del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se trata. En el sub-lite se encuentran los siguientes datos: El actor se encontraba vinculado al ISS por cuenta SENA. El SENA, por Resolución N° 1048 de 1994, le reconoció a EFRÉN PAREDES RODRÍGUEZ una pensión mensual vitalicia de jubilación, y además se dispuso:

“RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Reconocimiento y pago: Reconocer y ordenar el pago a favor del señor EFRÉN PAREDES RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 5.196.203 expedida en Pasto, una pensión mensual vitalicia de jubilación, por valor de Cuatrocientos Treinta y Nueve Mil Doscientos Cincuenta y Seis Pesos M/cte., ($439.256.00) la cual se pagará a partir del primero (1º) de enero de 1995.

ARTÍCULO SEGUNDO. Reserva: EL SENA se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente, el valor de esta pensión con el valor de la que por el mismo concepto le reconozca el ISS, fecha a partir de la cual solo se pagará la diferencia si la hay, entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la Entidad de Previsión Social.

ARTÍCULO TERCERO. Autorización: El Servicio Nacional de Aprendizaje, queda expresamente autorizado por el peticionario, para que llenados los requisitos que exige el ISS, de oficio tramite 12 ante dicha entidad de previsión el reconocimiento y pago de la pensión que le correspondiere como afiliado, así mismo el SENA por venir pagando el total de la pensión cobrará el retroactivo a que hubiere lugar y para que cobre el retroactivo a que hubiere lugar. …” (fls. 9 a 12 del exp.) Este acto fue confirmado al resolver la reposición interpuesta (fls. 14 y

15). Así, el SENA como última Entidad a la cual estuvo vinculado el Actor, asumió directamente el pago de la

pensión mensual vitalicia de jubilación a que tenía derecho el empleado, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en las leyes 33 de 1985 y 119 de 1994 pero, conforme a lo expuesto anteriormente, su obligación cesará una vez el ISS reconozca al Demandante la pensión a la cual tiene derecho por cumplir los requisitos exigidos por esa entidad para tal efecto. En la citada resolución, el SENA se obligó a pagarle al Accionante el monto de la pensión de jubilación, pero reservándose el derecho a cubrirla, total o parcialmente, teniendo en cuenta la que reconozca el ISS, fecha a partir de la cual se pagará la diferencia si la hay entre el valor al cual tenga derecho y el reconocido por la Entidad de previsión (ISS). El ISS debe hacer el reconocimiento pensional, en su momento, debido a que al afiliar a los empleados del SENA se comprometió a reconocer las prestaciones sociales correspondientes teniendo en cuenta el régimen pertinente. Aunque inicialmente se encuentra un doble régimen prestacional, que hace complicadas y difíciles las decisiones en esa materia, no obstante, se reitera, que el SENA tiene que asumir inicial y transitoriamente el reconocimiento pensional cuando el empleado adquiere el derecho frente a la ley aplicable, debido a que en ese momento el ISS no puede asumirlo en aplicación de su propio régimen. Así, es entendible que cuando el Seguro Social ya puede hacer el reconocimiento económico, si éste no alcanza la correspondiente cuantía frente a la ley a que está sujeto el servidor público del SENA, tendrán que compartir las dos entidades el pago de la prestación

hasta cubrir la totalidad de la obligación conforme a la Ley. Forzoso resulta aceptar que una vez el ISS reconoce la pensión por vejez, sustituye en la obligación al SENA, según voces del artículo 76 de la ley 90 de 1946, sin perjuicio de que éste asuma el mayor valor que le corresponda a la demandante por concepto de pensión de jubilación, de conformidad con el régimen pensional a que realmente está sujeto el servidor público. 13 Con lo anterior, no se está desconociendo el derecho adquirido a la pensión de jubilación, ni se está desmejorando. Lo único que se obtiene mediante las disposiciones acusadas es liberar al SENA de la carga prestacional que posteriormente asume el ISS. En este orden de ideas, hay que entender el reconocimiento pensional del ISS –que hace posteriormentecomo parte de la prestación prestacional que ya reconoció el SENA. Desde esta óptica, con la conducta estatal, se respeta la prohibición constitucional del artículo 64 de la anterior Carta y el actual 128 de la Constitución política, pues al compartir el pago de la obligación prestacional entre dos entidades, no se están reconociendo y pagando dos pensiones a cargo del Tesoro Público, que no tendrían razón de ser cuando su causa (tiempo de servicio al Estado) es la misma. Se enfatiza que la ley no autoriza en este caso –como excepción a la prohibición constitucionalque los servidores públicos del SENA puedan devengar las dos pensiones, reconocidas por entidades diferentes, con denominación distinta, pero que en esencia corresponden a la misma, basada en los mismos tiempos de servicio

con el Estado. No sobra advertir que, frente a la Ley el SENA no es entidad prestacional que debiera cancelar esa pensión, pero lo hace por haber afiliado a sus empleados al ISS, cuando normalmente le correspondía hacerlo ante la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, con la cual no habría tenido estos problemas. Se destaca, en controversias de esta naturaleza -entre otras la actualel origen de los dos reconocimientos pensionales, tanto la pensión de vejez que reconoce el ISS como la de jubilación a cargo del SENA, tienen la misma causa y amparan la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de haber llegado a determinada edad. Finalmente, precisa la Sala que la Sentencia N° 7109 del 27 de enero de 1995 M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en efecto determinó la com