PGN - PENSION DE JUBILACION - Cuota parte pensional según la jurisprudencia del consejo de esta

1 ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra la Resolución que reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación por cuotas partes y condiciona el pago de la misma a partir de la aceptación de la renuncia como docente DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO-Consagración constitucional El artículo 128 de la Constitución Política indica que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO-Aplicación de la prohibición y excepciones a docentes DOCENTES-Vinculados desde el 1 de enero de 1990 se rigen por sistema anualizado de cesantías Es importante tener en cuenta que la Ley 91 de 1989 no constituye un régimen pensional especial que implique la definición de requisitos para la obtención de la prestación, pues sólo distingue entre los docentes que se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 y los que fueron nombrados a partir del 1º de enero de 1990 y las normas que los regulan, así mismo define la forma como la Nación y los entes territoriales deben asumir la carga respecto al régimen prestacionales y pensional, es así que el artículo 15 de la citada Ley 91 de 1989 dispuso: PENSION DE JUBILACION-Límite o tope pensional

PENSION DE JUBILACION-Las prestaciones no constituyen factor salarial excepto las primas de navidad y vacaciones PENSION DE JUBILACION-Reconocimiento de factores salariales Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 determinó entre otros aspectos que sólo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones Para esta Delegada el primero de los problemas radica en los factores que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, al respecto, se debe señalar que al revisar la Resolución de reconocimiento de pensión de jubilación por cuotas partes se observa que la liquidación se efectúo teniendo en cuenta la asignación básica y la doceava de la prima de vacaciones, factores sobre los cuales realizó aportes el docente y que según el acto administrativo se encuentran debidamente certificados por la entidad pagadora, sin embargo, el demandante considera que debía haberse incluido 2 la prima de navidad como factor salarial para la liquidación de la pensión, al respecto, este Despacho comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquía al ordenar reliquidar la mesada pensional del demandante incluyendo la doceava de la prima de navidad, siempre y cuando se haya cotizado sobre ella, en consideración a que sólo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones, tal como lo señaló el Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, la cual es de carácter vinculante y obligatorio.

PENSION DE JUBILACION-Cuota parte pensional según la jurisprudencia del Consejo de Estado Así las cosas, esta Delegada considera que el tema de la objeción de la cuota parte es un asunto que escapa de la órbita del demandante, más aún cuando existen mecanismos otorgados por la Ley para que las Entidades que concurren en una pensión puedan dirimir esta clase de controversias. 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 196

E-2019-508672

Bogotá, D. C., 16 de septiembre de 2019 Doctora

SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Consejera Ponente Sección Segunda - Subsección “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 05001-23-33-000-2014-01571-01

No. Interno: 2319-2019

Actor: León Fernando Botero Viana Demandado: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP y otros Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES El señor León Fernando Botero Viana, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: 1) Se declare la nulidad parcial de la Resolución N°35998 del 23 de agosto de

2013, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación por cuotas partes y condiciona el pago de la misma a partir de la 4 aceptación de la renuncia como docente. 2) Se ordene a incluir en la liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, del 26 de marzo de 2011 al 26 de marzo de 2012, teniendo en cuenta que se omitió la inclusión de la prima de navidad como factor salarial. 3) Se condene a la entidad demandada pagar todas las mesadas causadas incluida la prima de navidad, a partir del 26 de marzo de 2012. 4) Se condene a pagar los intereses corrientes a partir del 26 de marzo de 2012 y el pago de los intereses de mora a partir de la ejecutoria de la sentencia. I.1. HECHOS El demandante funda las pretensiones en los siguientes hechos: A través de Resolución N°35998 del 23 de agosto de 2013, se reconoció pensión vitalicia de Jubilación por cuotas partes al señor León Fernando Botero Viana, en cuantía inicial de $1.916.273, a partir de la renuncia como docente de vinculación Municipal-Recursos Propios. I.1. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 5 del Decreto Extraordinario N°224 de 1972, artículo 36 y 70 del Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 15 numera 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989. El apoderado argumentó que se hace una errada interpretación de las normas al

obligarlo al retiro para gozar de la pensión, cuando la Ley ha concedido prerrogativas del disfrute del salario y la pensión. I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.2.1 Municipio de Itagüí El Municipio de Itagüí a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, para tal fin señala que a través de convenio interadministrativo celebrado en el año 2001 entre la NaciónMinisterio de Educación Nacional5 Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Itagüí, fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 215 docentes financiados con recursos propios del Municipio, así mismo indica que el Municipio de Itagüí solicitó concepto al Ministerio de Educación Nacional quien a través de oficio N°2011EE2363 da respuesta a la solicitud así: “De conformidad con las disposiciones antes citadas y los hechos contenidos en su consulta en criterio de esta oficina, el régimen a aplicar en materia de pensiones para los docentes territoriales pagos con recursos propios de ese Municipio es el certificado para el convenio de afiliación y los anexos que en su momento suscribió la entidad territorial, régimen que certificó que “se requería el retiro definitivo del docente para recibir la pensión de jubilación.” Como tales convenios se hicieron en cumplimiento de un mandato legal; y no existe norma que ordene lo contrario, no es viable modificar tal convenio.” La apoderada considera que mientras el Ministerio no consienta en la modificación del convenio interadministrativo celebrado en el año 2001, no es

posible reconocer la compatibilidad entre salario y pensión para los docentes municipales. La apoderada del Municipio de Itagüí expone que el municipio se limita a dar cumplimiento al trámite establecido en el capítulo II, artículos 2° a 5° del Decreto 2831 de 2005, esto es, la radicación de la solicitud , la elaboración y remisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la pensión a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, la suscripción del acto administrativo de reconocimiento de la pensión previa aprobación de la sociedad fiduciaria y la remisión de dicho acto una vez notificado y ejecutoriado para el pago respectivo. Reitera que el Municipio no puede modificar a mutuo propio las condiciones establecidas en el convenio interadministrativo y señala que el Municipio de Itagüí ha solicitado la modificación del convenio al Ministerio Nacional y a la FIDUPREVISORA S.A, sin que a la fecha exista respuesta al requerimiento. Por último expone que los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión del demandante, son los mismos sobre los cuales realizó aportes, tal como se indicó en el acto administrativo de reconocimiento. 6 Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, al considerar que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad competente para conocer sobre las pretensiones de la demanda de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4° y 5° numeral 1° de la Ley 91 de 1989 y los artículos 3°, numerales 3°, 4° y 5° y artículos 4° y 5° del Decreto 2831 de 2005.

Por otro lado propuso la excepción de inexistencia de la obligación y presunción de la legalidad del acto acusado, al respecto indica que el Municipio de Itagüí no está legitimado en la causa por pasiva en la acción, considera que el Municipio no ha violentado norma, ni incumplido obligación alguna, ni tampoco ha incurrido en alguna acción u omisión en el proceso de reconocimiento y reliquidación de la pensión, además señala que el reconocimiento y reliquidación de la pensión se sujetó a las normas legales que regían la situación jurídica. Así mismo, invoca las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y caducidad y/o prescripción, en cuanto a la inexistencia de la obligación la apoderada del Municipio expone que el Municipio de Itagüí no es el competente para el reconocimiento y pago de la pensión solicitada por el demandante, sino que la obligación es de la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. Es importante señalar que mediante pronunciamiento del 28 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, indicó: “…Finalmente, por medio de providencia del 11 de mayo de 2015 fue programada la audiencia la cual fue llevada a cabo el 11 de junio de 2015. En dicha audiencia, al resolver las excepciones propuestas tanto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como por el Municipio de Itagüí, se le dio prosperidad a la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por éste último, por lo que se ordenó su desvinculación…” 1.2.2 Nación - Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda e indica que las Entidades Territoriales están obligadas a reconocer y pagar las prestaciones económicas (primas de navidad, vacaciones, servicios y 7 alimentación), como también el reconocimiento y pago de los valores que se generen por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente accionante. Señala que mediante la Ley 60 de 1993, se trasladó la potestad nominadora a las Entidades Territoriales, quedando en cabeza de los Departamentos, Distritos y Municipios, la función de organizar y ejecutar las principales acciones en materia social, entre las cuales se encuentra como eje principal, la administración de los servicios educativos estatales de educación preescolar, básica primaria, secundaria y media. Explica que esta norma revirtió el proceso de nacionalización de la educación oficial y en consecuencia, el servicio educativo quedó en manos de los municipios y departamentos que adoptan la facultad de nominar por disposición expresa de la Ley, así mismo, realiza un análisis normativo sobre el marco del régimen prestacional del sector docente y concluye que es la Entidad Territorial quien tiene la competencia y la obligación de asumir el pago de las prestaciones sociales, como también está obligada a reconocer y pagar el valor que se genera por la inclusión de los factores en la liquidación de la pensión por disposición expresa de normas y jurisprudencias vigentes. Propuso las siguientes excepciones: a) No comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios : al respecto

solicita convocar a la entidad territorial para lo de su competencia. b) Falta de Legitimación en la causa por pasiva : dado que las entidades territoriales certificadas ostentan y ejercen actualmente la potestad nominadora y, además administran las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son quienes expiden el acto de reconocimiento de las prestaciones económicas por lo tanto la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pueden ser parte en este litigio y menos asumir el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo de la entidad territorial c) Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley por cuanto la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 8 del Magisterio no está obligada a reconocer y pagar factores de origen legal y el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente accionante. d) Adecuación de los actos administrativos demandados a los principios de legalidad, expedición regular, competencia, motivación y debido proceso. e) Presunción de legalidad f) Falta de agotamiento de la vía gubernativa, conciliación prejudicial: argumenta que en el presente caso no fueron agotadas la vía gubernativa y la audiencia de conciliación prejudicial. g) Prescripción h) Excepción Genérica 1.2.3 Litis consorcio necesario. Vinculación de la UGPP El TribunalAdministrativodeAntioquia,medianteprovidenciadel28de septiembre de 2015, declaró la nulidad de lo actuado en el proceso y ordenó vincular como

demandado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, para tal fin señaló que la UGPP y el Municipio de Itagüí tienen a su cargo la pensión vitalicia de jubilación del demandante, dado que la pensión por aportes reconocida al demandante se encuentra a cargo de las entidades donde el docente realizó aportes de ley, esto es, Cajanal con el 35.7% y el Municipio de Itagüí por el 64,3%, y teniendo en cuenta que con la decisión se podría afectar de manera directa la cuota parte pensional el Tribunal Administrativo considero necesario garantizar el derecho de defensa y contradicción de la UGPP. 1.2.4. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPLa apoderada de la UGPP, se opuso a las pretensiones de la demanda para tal fin argumentó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP objetó la cuota parte presentada por el Municipio de Itagüí, al considerar que existían graves inconsistencias con relación a la distribución de las cuotas con respecto a los días laborados con cotización a CAJANAL y los factores salariales sobre los cuales el empleador había realizado aportes al sistema, señala que el señor 9 León Fernando Botero sólo realizó cotizaciones a CAJANAL durante los periodos comprendidos entre: a) 1 de enero de 1984 al 30 de diciembre de 1984. b) 26 de mayo de 1987 al 14 de agosto de 1995. La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPpropuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida consideración que a la UGPP sólo la liga al demandante las cotizaciones efectuadas durante los periodos comprendidos del 1 de enero de 1984 al 30 de diciembre de 1984 y del 26 de mayo de 1987 al 14 de agosto de 1995, la apoderada de la Entidad accionada enfatiza que la cuota parte fue objetada al considerar que existían graves inconsistencias, así mismo, alega la excepción de prescripción total del derecho pretendido. I.3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 07 de febrero de 2019 declaró la nulidad parcial de la Resolución 35998 del 23 de agosto de 2013, respecto a la frase “a partir de la renuncia como docente de vinculación Municipal-Recursos Propios” y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la mesada pensional del señor León Fernando Botero Viana, incluyendo la doceava de la prima de navidad dentro de la base de liquidación del valor devengado durante el año anterior a aquel en que adquirió el estatus pensional, esto es, del 26 de marzo de 2011 al 26 de marzo de 2012, siempre y cuando haya cotizado sobre ella. Así mismo, ordenó a la Nación Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la pensión de jubilación al señor León Fernando Botero Viana, a partir del 26 de marzo de

2012 en concomitancia con el salario, indica que las mesadas pensionales no fueron afectadas con el fenómeno de la prescripción trienal y deben ser reajustadas y actualizadas de conformidad con los parámetros de la sentencia, por otro lado, ordenó que se realice la deducción de los aportes causados y destinados para el sistema de seguridad social en salud, por último facultó a la Nación Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones 10 Sociales del Magisterio para que realice el recobre al Municipio de Itagüí y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPlos valores que hubieren pagado con ocasión de la pensión de jubilación en la proporción que a cada uno le corresponda. En cuanto a la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario, el Tribunal Administrativo de Antioquía señaló que la prohibición de doble asignación del Tesoro público contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, norma que exige el retiro del servicio como requisito para gozar de la pensión de jubilación, exceptuando las leyes que benefician a los servidores oficiales docentes, así las cosas, consideró que existe compatibilidad entre las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras de pensiones o salario por cuanto el ejercicio de la docencia se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación de conformidad con lo regulado por el artículo 5° de la Ley 224 de 1972. En lo que tiene que ver con la inclusión de la prima de navidad como factor

salarial en la liquidación de la pensión, el Tribunal Administrativo señaló que se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, todas aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, siempre que se hubiere cotizado sobre los mismos. I.4. RECURSO DE APELACIÓN La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-interpuso recurso de apelación contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia, para tal fin argumentó que pese a que la carga probatoria recaía en el demandante esté no demostró que se hubieran realizado deducciones con base en ese factor, por lo tanto, la parte demandante dejó de probar un hecho fundamental para sus intereses e indica que como consecuencia lógica al no probar un hecho es no obtener el derecho que de él se deriva, así las cosas, considera que el Magistrado avaló esta conducta al proferir una sentencia que se torna ambigua respecto a la forma en que debe ser cumplida, así mismo, señala en el recurso 11 de alzada que en contra de la entidad que representa podría intentarse un proceso ejecutivo para que proceda al pago del mayor valor de su cuota parte con base en ese factor, así mismo indica que se impone en contra de su representada una carga superior respecto a una cuota parte que fue objetada.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Los problemas jurídicos a dilucidar en el presente asunto son: i) Definir si en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante procede incluir la prima de navidad como factor salarial, ii) Establecer si la Resolución N°35998 del 23 de

agosto de 2013, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación por cuotas partes, desconoció la Constitución y la Ley, al condicionar el pago a partir de la aceptación de la renuncia como docente de Vinculación Municipal-Recursos Propios1. 2.1 Del caso en concreto  Del Régimen pensional y prestacional aplicable Sobre las excepciones de aplicación del Régimen General de Pensiones, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece lo siguiente: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Subrayas fuera de texto) Por su parte la Ley 115 de 1994 consagra sobre el régimen prestacional de los docentes, lo siguiente: “ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial

del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los 1 Artículo primero de la Resolución N°35998 del 23 de agosto de 2013. 12 educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.” Es importante tener en cuenta que la Ley 91 de 1989 no constituye un régimen pensional especial que implique la definición de requisitos para la obtención de la prestación, pues sólo distingue entre los docentes que se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 y los que fueron nombrados a partir del 1º de enero de 1990 y las normas que los regulan, así mismo define la forma como la Nación y los entes territoriales deben asumir la carga respecto al régimen prestacionales y pensional, es así que el artículo 15 de la citada Ley 91 de 1989 dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de

1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. Subraya fuera de texto 2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los 13 pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional…” El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 sobre el régimen prestacional de los docentes estableció: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen

prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (…).” De la norma transcrita se desprende que se mantienen dos regímenes pensionales para los docentes, esto es, los que ingresaron al servicio a partir de su vigencia a quienes se les aplica el régimen de prima media que consagra la

Ley 100 de 1993 y aquellos que se vincularon con anterioridad, que se rigen por las normas precedentes en materia pensional. Así mismo, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, consagró: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; 14 bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes...” (subrayas fuera de texto) Ahora bien, para el caso en particular, es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 20182 determinó entre otros aspectos que sólo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones, al respectó indicó: “…A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la

Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de