PGN - PENSION DE JUBILACION - Devolución de lo pagado en exceso por prestación indebidamente re

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N° 182

26-09-07

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 0989-2007

ACTORA : UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ

DE CALDAS

DEMANDADO : MARY QUIROGA CARRILLO

ACCIÓN : LESIVIDAD–NULIDAD y RESTABLECIMIENTO

ASUNTO : SEGUNDA INSTANCIA La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 22 de febrero de 2007, mediante la cual accedió, parcialmente, a las pretensiones de la Universidad Distrital

Francisco José de Caldas.

1. ANTECEDENTES A folios 33 y s.s. la Universidad Francisco José de Caldas, persona jurídica de derecho público del orden departamental, mediante apoderada especial, en ejercicio de la acción de lesividad contemplada en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Mod. Decreto 2304 de 1989, art. 23 y Ley 446 de 1998, art. 44), formuló demanda, con solicitud especial de

suspensión provisional, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 2 Por ser violatorio de la Constitución Política de 1986 y de las leyes, impetró la nulidad de la Resolución No. 030 del 29 de febrero de 1996, proferida por el Director Administrativo de la entidad territorial por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la señora MARY QUIROGA CARRILLO, a partir del 31 de diciembre de 1995. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada reintegrar a la entidad demandante las sumas de $228.007.967 por concepto de mesada pensional, de $19.139.805 por concepto de mesada adicional de junio y de $17.742.549 por concepto de mesada adicional de diciembre, con la respectiva corrección monetaria desde el 31 de diciembre de 1995 fecha desde la cual se le concedió a la demandada la pensión de jubilación desde el momento en que se suspenda el acto administrativo demandado o quede ejecutoriada la sentencia que decrete la nulidad del mismo. Como hechos que argumentan sus pretensiones manifestó que la demandada nació el 27 de julio de 1947; ingresó a la universidad Francisco José de Caldas el 22 de septiembre de 1975, mediante contrato de prestación de servicios a término fijo el 19 de septiembre de 1975; mediante resolución No. 030 del 29 de febrero de 1996, proferida por el Director Administrativo del establecimiento educativo se reconoció y ordenó pagar a la demandada la suma de $991.708, a partir del 31 de diciembre de 1995,

por concepto de pensión de jubilación; para la época de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, junio 30 de 1995 para entidades territoriales, la demandada contaba con 47 años, 11 meses y 3 días de edad lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición previsto en dicha ley y por ende, el régimen aplicable en materia de pensión de jubilación es la ley 33 de 1985, que prevé un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no del 100%, como equivocadamente se le reconoció a la demandada, en virtud de lo señalado en el artículo 10 literal a) de la convención colectiva para los trabajadores oficiales, la cual se hizo extensiva mediante acta – convenio a los empleados 3 públicos contraviniendo el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo; a la demandada se le reconoció la mencionada pensión de jubilación incluyéndole unos factores extralegales como son “…subsidio de transporte, prima de alimentación, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, quinquenio y sueldo de vacaciones establecidos en el artículo 12 de la convención colectiva; dichos pagos causan un grave perjuicio económico a la entidad demandante por reconocer y pagar por concepto de pensión de jubilación unas sumas superiores a las permitidas por la ley. En escrito de folios 29 a 32 del cuaderno principal, la entidad demandada sustentó la solicitud de suspensión provisional en el sentido de que con la

expedición del acto acusado hubo flagrante violación de lo dispuesto en el artículo 55 y 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política de Colombia, artículos 1º de la ley 33 de 1985, 36 y 146 de la ley 100 de 1993 y 1º del decreto 1158 de 1994, en cuanto que prevén el derecho de negociación colectiva, la facultad al Congreso de la República para hacer las leyes, los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, el régimen de transición para aplicar la legislación anterior al demandado, es decir, la ley 33 de 1985 y el tema referido a las situaciones jurídicas definidas por disposiciones municipales o departamentales y el acto acusado violó dichas disposiciones en la medida en que reconoció una pensión de jubilación por un monto superior al permitido por la ley y además en la liquidación de la pensión tuvo en cuenta unos factores extralegales no permitidos por aquélla.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A folios 78 y s.s. del expediente la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que su vinculación con la entidad demandante no fue a título de contrato de prestación de servicios, como equivocadamente se afirma, sino mediante la celebración de un contrato de trabajo; que no debe devolver suma alguna de 4 dinero como lo pretende la demandante pues recibió dichos dineros, por concepto de pensión de jubilación, con base en lo acordado en las

convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la universidad y los trabajadores; asegura que el régimen que le aplica en materia de pensión de jubilación no es el previsto en la ley 33 de 1985; que como lo pactado en las mencionadas convenciones fue el 100% del salario promedio devengado en el último año para el personal que haya servido 20 ó más años en la Universidad Distrital y que como ella laboró por más de 25 años, se le otorgó la susodicha pensión en forma legal. Afirma que su vinculación no es de empleada oficial sino de trabajadora oficial vinculada y por ende, beneficiaria de lo previsto en las convenciones colectivas; que el artículo 416 del C.S.T. no le aplica porque está referido a los empleados públicos y ella nunca tuvo tal calidad; que como la universidad “…no buscó la manera de amoldar la Convención con los nuevos parámetros legales que exigía la ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, por lo tanto el derecho reconocido no viola ni se opone a preceptiva legal, situación muy diferente si se busca salidas negociadas que redunden en beneficio mutuo entre las mismas” (fl. 82 cdno ppal). Propuso como excepciones de fondo la caducidad de la acción, el cobro de lo no debido y la falta de agotamiento de la vía gubernativa, como requisito de procedibilidad para la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 203 y s.s. el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 22 de febrero de 2007 accedió parcialmente a las súplicas de

la demanda para lo cual manifestó que la demandada prestó sus servicios al magisterio oficial del Tolima desde el 6 de septiembre de 1961 hasta el 30 de marzo de 1963 cuando fue declarada insubsistente; que según certificación visible al expediente, la demandada laboró al servicio docente de la Universidad Francisco José de Caldas desde el 22 de septiembre de 5 1975, hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia; que como la demandada nació el 27 de julio de 1947 a la fecha de entrada de la ley 100 de 1993, que para el orden territorial, fue el 30 de junio de 1995, la demandada contaba con más de 47 años de edad y más de 15 años de servicios, por lo cual se hacía beneficiaria del régimen de transición previsto en la citada ley 100 de 1993. Acto seguido, relata los antecedentes del acto administrativo de reconocimiento de pensión en cuantía del 100% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios incluyendo unos factores salariales previstos en la mencionada convención colectiva de trabajo, cuando, a juicio de la entidad demandante, debe aplicársele lo dispuesto en la ley 33 de 1985. El a quo afirma que tanto la Constitución Política como la ley otorgan al legislador la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y por ello, la entidad territorial Universidad Distrital Francisco José de Caldas no cuenta con tal atribución, pues ello implica desconocer el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política. En desarrollo de estos preceptos, la ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan

algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, no podían aplicarse disposiciones internas de orden territorial o local, máxime que dichas normas prevén, para efectos del reconocimiento de pensión de jubilación, un monto superior al legal. Amén de lo anterior, a la demandada no le eran aplicables las convenciones colectivas de trabajo celebradas entre la universidad y sus trabajadores por la sencilla razón de que los empleados de la entidad territorial, “…sólo tienen derecho a las prestaciones sociales y pensiones establecidas por el legislador y el Gobierno Nacional, no pudiendo ser beneficiarios de convenciones y actos diferentes a lo dispuesto expresamente por el legislador y el Gobierno nacional” (fl. 213 cdno ppal). El juez de primera instancia manifiesta que la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Universidad Distrital y la Universidad 6 Distrital Francisco José de Caldas para los años 1992 y 1993, sobre la cual se reglamentó la resolución acusada, “…fue expedida sin competencia constitucional ni legal, desconociendo las normas jurídicas superiores, al legislar respecto de los requisitos, factores salariales y monto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos de la Universidad, contrariando el citado artículo 150 de la Carta, por lo cual dicha convención resulta inaplicable, pues según el artículo 4 fundamental, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (fl. 214).

Determina que al demandado le aplica el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 y por ende, debe aplicársele el régimen anterior, es decir, la ley 33 de 1985 cuyo artículo 1º prescribe que al cumplimiento de los requisitos de ley, se debe reconocer la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y como la demandada cumplió los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicios el 27 de julio de 2002, desde esta fecha debe reconocérsele la aludida pensión teniendo en cuenta, para su liquidación, los factores salariales previstos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. En cuanto al restablecimiento del derecho, es decir, del reintegro de lo recibido en exceso por el demandado, el juez de primera instancia manifestó que no procede tal petición si se tiene en cuenta que el demandado no accedió a la suma pagada en exceso violando los postulados de la buena fe.

4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS A folios 220 y s.s. la parte demandada presentó recurso de apelación e insiste en lo manifestado en el escrito de contestación de demanda en cuanto a su vínculo con la entidad demandante por un contrato de trabajo por lo que su carácter es de trabajadora oficial, por lo que le aplican los pactos y convenios celebrados con la parte demandante.

7 Así mismo, a folios 223 y s.s. la entidad demandante apeló la decisión de primera instancia respecto de la negativa a ordenar el restablecimiento del

derecho en cuanto a la devolución por el demandado de los dineros recibidos, en exceso, por concepto de pensión de jubilación, en razón a que dichos pagos representan un perjuicio económico para la universidad que afecta el patrimonio público del Estado y a su vez un enriquecimiento ilícito parta el demandado.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA, en lo demás, por las razones que pasan a exponerse.

La Universidad Distrital Francisco José de Caldas demanda, con solicitud de suspensión provisional, la nulidad del acto administrativo contenido en el artículo 1º de la Resolución No. 030 del 29 de febrero de 1996, expedida por el Director Administrativo del establecimiento educativo, en la parte de la cuantía de la pensión de jubilación reconocida a la señora MARY QUIROGA CARRILLO (fls. 13 y s.s. cdno ppal), con base en que, “…la Oficina de Personal elaboró la liquidación pertinente de Mesada Pensional de acuerdo con el concepto No. OJ.782 de 1995 quedando una mesada pensional de $991.708.00 correspondiente al 100%” (fl. 18 vlto cdno ppal), y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada la devolución de lo recibido, en exceso, por concepto de pensión de jubilación, que estima en la suma de $264.890.321 (fl. 38 cdno ppal). El a quo al resolver sobre la admisibilidad de la demanda negó el decreto de la suspensión provisional solicitada en razón a que de la simple lectura de la

resolución acusada no se observa, de la simple confrontación, que en su expedición hubo desconocimiento de normas superiores, por lo que es necesario estudiar la situación fáctica y jurídica del caso sometido a estudio. 8 Comparte este Despacho el argumento expuesto por el a quo para acceder, parcialmente, a las súplicas de la demanda al declarar la nulidad del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandada, porque ha sido criterio reiterado de esta Delegada y de diversos pronunciamientos del H. Consejo de Estado, que la pensión de jubilación reconocida en casos como el objeto de estudio, debe liquidarse de acuerdo con los factores salariales devengados por el beneficiario y en cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley y no con base en acuerdos internos expedidos por la institución universitaria, máxime que en este caso la demandada se ampara en las convenciones colectivas celebradas entre el sindicato de la universidad y los trabajadores de la misma, argumentando que su vínculo con la entidad demandante es de contrato laboral y por ende, no es empleada pública sino trabajadora oficial a quien le ampara la aplicación de dichos convenios; pues lo cierto es que, en primer lugar, si la situación fáctica de la demandada fuera la que afirma, la jurisdicción contencioso administrativa no sería la competente para conocer del asunto, sino la jurisdicción laboral ordinaria; y en segundo lugar, obran al expediente pruebas suficientes de la vinculación existente entre la demandada y la universidad demandante como una relación legal y reglamentaria que le otorga la categoría de empleada pública.

En efecto, al folio 47 del cuaderno principal obra una certificación del Jefe de la División de de Recursos Humanos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en la cual consta que la señora MARY QUIROGA CARRILLO, “…estuvo vinculada a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, desde el 22 de septiembre de 1975, hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha en la cual se le acepta la renuncia al cargo de Operador de Computador, grado 1010, adscrita al Oficina de Sistemas, mediante Resolución No. 965 de diciembre 19 de 1995”. La demandada argumenta que se le debe aplicar Convención Colectiva de trabajo celebrada entre el Sindicato de Trabajadores de la entidad demandante y los trabajadores de la misma, en razón a que su vinculación es de contrato de trabajo y por ende, su calidad es de trabajadora oficial. No 9 le asiste razón a la demandada para tal afirmación pues si bien es cierto, al folio 88 del cuaderno principal obra una copia de un contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre la entidad demandante – Universidad Distrital Francisco José de Caldas - y la parte demandada - señora Mary Quiroga de Tafur-, con fecha 22 de septiembre de 1975, cuyo objeto era desempeñar el oficio de “Secretaria”; no es menos cierto, que al folio 150 del cuaderno principal obra la Resolución No. 069 del mes de diciembre del año 1975, proferida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas por la cual nombra a la señora MARY DE TAFUR como Secretaria

I, adscrita a la Oficina de Centro de Cómputo, con retroactividad al 9 de diciembre del mismo año, es decir, de 1975; dicho nombramiento implica que la demandada desde el mes de diciembre del año 1975y aún desde la fecha de su vinculación inicial, adquirió la calidad de empleada pública, con relación legal y reglamentaria y por ello, no le era aplicable la Convención Colectiva mencionada, teniendo en cuenta, además, la naturaleza jurídica de la Universidad como Institución Oficial de Educación Superior del orden Distrital, creada mediante Acuerdo No. 10 del 5 de febrero de 1948, expedido por el Concejo de Bogotá. En consecuencia, la demandada no se encuentra dentro de las excepciones legales para ser calificada como trabajadora oficial por no estar vinculada directamente a la construcción y sostenimiento de obras públicas, tal como lo establece la ley ( art. 5º. D. L. 3135 de 1968, aplicable a los servidores públicos del orden nacional, departamental y municipal, según reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ). Así mismo, al folio 151 ibídem obra la Resolución No. 451 del 2 de julio de 1981 por la cual el rector del establecimiento universitario ascendió a la demandada, al cargo de “Perforador de Tarjetas”, adscrito a la Dirección General – Sistematización y Cómputo de la entidad y al folio 152, obra una comunicación de fecha 11 de mayo de 1995, suscrita por el Jefe de División de Personal de la entidad demandante, en la cual se deja constancia de que:

10 “(…) Los cuatro cargos de operador de computador, código 7010, grado 13, adscrito a la Oficina de Sistemas, serán desempeñados por los funcionarios (…), MARY QUIROGA CARRILLO, nombrados con anterioridad a la expedición del acuerdo 006 de 1995 del Consejo Superior en los cargos de operador de computador código 7010, grado 12, adscritos a la Oficina de Sistematización y Cómputo”. De igual manera, al folio 153 con fecha 30 de marzo de 1995, el Jefe de la División de Personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas certifica que la demandada, “…se encuentra vinculada a esta Institución, desempeñando actualmente el cargo de Operador de Computador Código 7012 – Grado 12, adscrita a la Oficina de Sistematización y Cómputo, desde el 22 de septiembre de 1975”; por ende, se le reconoce su status pensional de tiempo y edad, mediante comunicación del 2 de octubre de 1995, visible al folio 154 del cuaderno principal. Es por ello, que el acto acusado le reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación, en el cargo de “Operador de Computador” y no en el cargo de “Secretaria”, cargo desempeñado en el contrato de trabajo inicialmente celebrado con la entidad demandante. Así las cosas, no queda duda alguna de que el cargo en el cual la demandada adquirió su status pensional, fue el de “Operador de Computador”, desempeñado mediante nombramiento de la autoridad nominadora, que en este caso, es la Universidad Francisco José de Caldas, parte demandante en este proceso.

De la lectura del expediente se observa que el anexo No. 11 del expediente contiene, entre otros documentos, la hoja de vida de la demandada, los cursos y capacitaciones adelantados por la misma, los documentos contentivos del reconocimiento y pago de prestaciones sociales como vacaciones, cesantías, primas, quinquenios, subsidio familiar, etc, amén de otros documentos que pasan a relacionarse y que demuestran de manera fehaciente y clara la calidad de empleada pública de la demandada por lo que, como ya se dijo, la Convención Colectiva de Trabajo no le era aplicable y como la Administración erró al respecto, es necesario corregir en esta instancia procesal tal equivocación. Las pruebas obrantes al proceso son: 11 - En documento sin foliatura con fecha 4 de enero de 1984, obra una comunicación suscrita por el jefe de División de Personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, dirigida a la demandada, en la cual se le informa que: “(…) …mediante Resolución de Rectoría No. 1599 del 30 de septiembre de 1983, ha sido usted reincorporado a la planta de personal, prevista en el Acuerdo No. 024 de 1983, emanado del Consejo Superior Universitario, en el cargo de TRANSCRIPTOR DE DATOS, Código 7010, grado 12…. adscrito a OFICINA DE SISTEMATIZACIÓN Y CÓMPUTO, a partir del primero de Enero de 1984”. Dicha resolución obra en documento sin foliatura visible en el mismo cuaderno anexo No. 11. - En documento sin foliatura, obra copia de la Resolución No. 264 del año

1995, suscrita por el rector de la entidad demandante, por la cual se hacen unos ajustes en la planta de personal de la entidad y se indica que el cargo de “Operador de Cómputo, Código 7010, Grado 13”, sería desempeñado entre otros, por la demandada, señora MARY QUIROGA CARRILLO”. - En documento sin foliatura, obra una comunicación del 5 de septiembre de 1998 suscrita por la demandada, dirigida al Jefe de Personal de la entidad demandante, en la cual solicita que: “(..) para un futuro, en cualquier documentación y trámite de los mismos, aparezca mis apellidos como estén en la cédula MARY QUIROGA CARRILLO, y no de TAFUR”. Se hace la anterior claridad en razón a que la demandada figura en algunos documentos como Mary Quiroga Carrillo y en otros como Mary de Tafur, pero en ambos casos corresponde a la misma persona, es decir, a la demandada – pensionada. 12 - En documento sin foliatura, obra una comunicación del 1º de junio de 1988 suscrita por el Jefe de División de Personal – Secretario Consejo de Personal Administrativo, dirigido a la demandada, informa que: “(…) mediante Resolución No. 001 de Mayo 31 de 1988 del Consejo de Personal Administrativo, Usted ha sido inscrito en el Escalafón de la Carrera Administrativa en el cargo de TRANSCRIPTOR DE DATOS Código 7010, Grado 12. Así mismo, se le asigna el Nivel OPERATIVO Grado 06…”. En ese orden de ideas, es claro para esta Agencia Fiscal que la entidad demandante le reconoció a la demandada la pensión de jubilación en un

monto del 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 literal a) de la Convención Colectiva para trabajadores oficiales 1992-1993, la cual se hizo extensiva mediante acta convenio a los empleados públicos – caso de la demandada -, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política de Colombia, así como el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, en la exigencia de requisitos para acceder al beneficio de la pensión de jubilación como en la competencia para fijar el monto del régimen salarial y prestacional, este Despacho comparte, plenamente, lo dicho por el a quo en cuanto fue asignada al Congreso de la República con limitación expresa de hacerlo a las entidades territoriales, principio extensivo a las entidades de ese orden administrativo y contenidas en la organización de la entidad territorial – Universidad Distrital Francisco José de Caldas; por ello, el acto demandado, efectivamente fue expedido por la autoridad nominadora sustentada en soportes legales inaplicables por haber sido expedidos por instancias sin competencia para ese efecto, viciando la decisión contenida en el acto administrativo. Se considera afectado el acto controvertido en este proceso por la causal de no fundarse en normas superiores a las cuales debía acogerse y por incompetencia. Indudablemente puede decirse que procede la declaración de 13 nulidad del acto acusado por esos aspectos; no obstante, debe analizarse, con base en la situación fáctica y jurídica del proceso, si la demandada tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pero con base

en lo dispuesto en la ley 33 de 1985. En manera alguna se comparte el criterio que el principio constitucional de la autonomía universitaria esté por encima del ordenamiento jurídico integralmente considerado, y que en forma aislada pueda generar a su interior toda clase de regulaciones sin atender al establecimiento en materias clara y expresamente referidas a autoridades con la capacidad y legitimación necesarias para regular y fijar regímenes, por ello la normatividad interna de la Universidad Distrital francisco José de Caldas, no puede suplir el ordenamiento de las relaciones laborales producido por las autoridades competentes. Así lo ha considerado la Corte Constitucional, en varias sentencias, entre otras, la C - 053 de marzo 4 de 1.998. Esta Agencia Fiscal comparte lo dicho por el juez de primera instancia en la decisión apelada en cuanto considera que la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y dicha Universidad, “…fue expedida sin competencia constitucional, ni legal, desconociendo las normas jurídicas superiores,... contrariando el citado artículo 150 de la Carta, por lo cual dicha convención resulta inaplicable, pues según el artículo 4 fundamental, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (fl. 214 cdno ppal). (Negrillas y cursivas del Despacho). Por tanto, la decisión apelada debe confirmarse en cuanto declaró la nulidad del acto administrativo acusado respecto al exceso del valor de la pensión reconocida, pero no la devolución de lo recibido en las mismas condiciones

por aplicación del principio de la buena fe, decisión compartida por esta Delegada. 14 En el caso objeto de estudio se tiene claro que cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985, es decir para el 13 de febrero de 1985, la demandada, señora MARY QUIROGA CARRILLO contaba 9 años, 4 mese y 22 días de servicios y con 37 años, 6 meses y 27 días de edad, pues prestó sus servicios a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas desde el 22 de septiembre de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha en que presentó renuncia al cargo de Operador de Computador, grado 7010, adscrita a la Oficina de Sistemas, según escrito visible al folio 155 del cuaderno principal, aceptada mediante Resolución No. 965 de 1995, visible al folio 156 ibídem. Así, cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985, la demandada no cumplía la condición de los 15 años de servicios ni tampoco el requisito de los 55 años de edad y para cuando se expidió el acto acusado, es decir, para el 29 de febrero de 1996 (fls. 13 a 24 cdno ppal) la demandada no había cumplido aún el requisito de la edad, pues los 55 años los cumplió el sólo hasta el 27 de julio del año 2002, pero sí el tiempo de servicios que los cumplió el 22 de septiembre de 1990; por tanto, la edad la cumplió bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, que entró a regir, en el ámbito territorial, el 30 de junio de 1995,

cuando la demandada aún no había cumplido los 55 años de edad, pero ya tenía el tiempo de servicios. En ese orden de ideas se presenta una situación especial pues, como ya se expresó, cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985, la pensionada demandada no cumplía los requisitos (edad y tiempo de servicio) para ser beneficiaria del reconocimiento y pago de la prestación social, aún tomándole en cuenta, los requisitos exigidos en la mencionada ley, pero como los cumplió con posterioridad y estando en curso el proceso debe, además de declararse la nulidad del acto administrativo expedido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y también ordenarse, como lo hizo el a quo, que la administración realice nuevamente la liquidación de la pensión acorde con el ordenamiento legal aplicable al caso. 15 Respecto a la edad y tiempo pensional, en un caso similar al objeto de estudio, el H. Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos: “Ya se vio, conforme a los mandatos constitucionales y legales, que no era y tampoco es posible aplicar EL REGIMEN PENSIONAL INTERNO EXPEDIDO POR LA UNIVERSIDAD OFICIAL por las razones dadas. Por ello se debe acudir al régimen legal para determinar el aplicable. En el ámbito territorial (departamental, etc), como ya se ha expresado, resaltan de manera general en materia pensional de los servidores públicos las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 100 de 1993; lo anterior no significa que no existan otras disposiciones que se apliquen. Ahora, para determinar cuál es la normatividad principal aplicable se deben tener en cuenta, entre otros, el tiempo de servicio y la edad del

empleado en determinadas fechas trascendentales (v,gr. Cuando entraron a regir las leyes 33/85 ó 100/93). La Ley 100 de 1993, a partir de su vigencia “general” – jun. 30 de 1995 – en el ámbito territorial (departamental, etc) conforme al art. 36-2 (régimen de transición pensional) establece que los servidores territoriales que a esa fecha hubieren cumplido una edad – 35 o más las mujeres o 40 ó más los hombres – o un tiempo de servicio – 15 o más años – tienen derecho a que su pensión de vejez (antigua jubilación) se reconozca conforme al régimen anterior al cual se encuentren afiliados (que les sea aplicable) en cuanto a: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez…”; de otra parte, dispuso: “Las demás condiciones y requisitos apli