PGN - PENSION DE JUBILACION - El régimen de transición debe liquidarse conforme las disposicion

PENSIÓN DE JUBILACIÓN-El régimen de transición debe liquidarse conforme las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y Ley 62 la 1995 acorde conforme lo indico el a quo o la Ley 100 de 1994. RÉGIMEN PENSIONAL-Los docentes afiliados al Fondo Nacional Prestacional del Magisterio tiene un criterio diferenciador determinado por la fecha de vinculación al servicio. RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTEParágrafo transitorio del Acto legislativo 01 de 2005 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política/ RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTES-Normatividad aplicable. En atención a lo preceptuado en el mencionado parágrafo transitorio, son 2 los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, los cuales están supeditados necesariamente a su aplicación a la fecha de ingreso o vinculación del docente al servicio educativo de carácter oficial así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos

previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. DOCENTE-Definición y clasificación según el artículo 1° de la Ley 91 de 1989. Ahora bien, sobre el primer régimen tenemos que mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. A su turno, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-La liquidación se podrá fijar siempre y cuando no se haya configurado el fenómeno de cosa juzgada. 2 PENSIÓN DE JUBILACIÓN-El Concejo de Estado fijo los criterios para efectuar la liquidación. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Ingreso base de liquidación.

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación;

primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Normatividad. Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son exclusivamente los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes en la forma señalada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, así: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2023-185931

Concepto No.073

Demandante: Delfina Quiñones Quiñones Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2023-185931

3 Bogotá, D. C., 19 de abril de 2023 Doctor CARMELO PERDOMO CUÉTER Consejero ponente Sección Segunda (Subsección B) Consejo de Estado

E. S. D.

Expediente: 52001-23-33-000-2018-00613-01 (5302-2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Delfina Quiñones Quiñones Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros.

Tema: Reliquidación de pensión de jubilación docente Trámite: Apelación sentencia Respetado consejero de Estado.

Como agente del Ministerio Público delegada en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. La señora Delfina Quiñones Quiñones, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad parcial de la Resolución No. 063 de 19 de septiembre de 2016, por medio de la cual, se efectúa el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación la demandante conforme a la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho, pretende la reliquidación de la pensión de jubilación, a partir del 21 de mayo de 2013, con inclusión del 75 % del promedio

mensual de salarios y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional; así mismo, solicitó el pago retroactivo de las mesadas dejadas de cancelar con la correspondiente actualización monetaria.

Demandante: Delfina Quiñones Quiñones Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2023-185931 4 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que para el 20 de mayo de 2013 cumplió la edad de 55 años y con mas de 20 años de servicio como docente oficial, por lo que el 24 de junio de 2015, presentó derecho de petición de jubilación con fundamento en el cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989.

Que mediante la Resolución 0603 de 19 de septiembre de 2016, reconoció a la actora la pensión de vejez con un ingreso base de liquidación del promedio de los diez últimos años a partir de la fecha en que se acredite el retiro del servicio. También señaló que al haberse vinculado el 15 de octubre de 1978 como docente oficial le es aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad y que monto de la pensión que debe liquidarse sobre el 75% del promedio de todos los factores salarias devengados el último año a la fecha del status pensional y teniendo en cuenta todo el tiempo laborado, según ordena la ley 33 de 1985. 1.1.3 Fundamentos jurídicos. Citó como normas infringidas por los actos demandados

Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 constitucionales; el Acto Legislativo 01 de 2005; Decreto 1160 de 1947, Artículo 27, 30 y 31 del C.C; Artículo 4 de la Ley 4 de 1966; los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 1° de la Ley 33 de 1985. artículo 150 y 279 de la Ley 100 de 1993, Decreto Ley 224 de 1972. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Tumaco excepcionó la falta de legitimación en la causa por pasiva porque las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo. Ministerio de Educación – Fomag, Guardó silencio. 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de marzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones El a quo indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduciaria que administra sus recursos, es quien debe cancelar los valores que se reconozcan a los docentes afiliados al Fondo y no los entes territoriales, por lo que concedió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Tumaco. Recordó que conforme al precedente jurisprudencial, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse a la Ley 33 de 1985 en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional; bajo esta ley, para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado

de cualquier orden haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se les aplicaba el régimen vigente a su posesión como educador, Demandante: Delfina Quiñones Quiñones Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2023-185931 5 que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, el cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 1993.

Aclaró que con base en la sentencia de unificación SUJ 014 CE – S2 del 25 de abril de 2019 la pensión ordinaria de jubilación se debe liquidar y/o reliquidar, según el caso, únicamente sobre los factores salariales que la ley hubiere señalado como factor de liquidación de la pensión y que para el caso de los docentes se hubieren devengado durante el último año de servicio, - bien sea anterior a la adquisición del status o del retiro definitivo del servicio –y además que sobre los mismos se hubiere realizado la respectiva cotización o aportes, respetando así el principio de la sostenibilidad fiscal. El a quo para solucionar el caso concreto, expuso: “(…) La actora se vinculó como docente desde el 15 de octubre de 1978, esto es,

con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, la cual se remite a la Ley 33 de 1985, en los aspectos pensionales. En este sentido, se tiene que la pensión de la señora Delfina Quiñones debe liquidarse con base en lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, únicamente, a lo atinente a la edad, tiempo de servicios y monto, mientras que el IBL se rige por lo preceptuado en la Ley 100 de 1993.” Finalmente declaró la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2018. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la demandada señaló que la Resolución 063 de 19 de septiembre de 2016 se encuentra ajustada a derecho al tener en cuenta en el IBL los factores salariales por los cuales hizo el aporte o cotización efectiva, por lo que solicita la revocatoria del fallo de primera instancia. Es decir, que la demandada tuvo en cuenta los indicados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados. teniendo en cuenta, además, que se estarían reconociendo factores que no han sido cotizados al sistema de seguridad social en pensión, vulnerando el principio de sostenibilidad financiera. Ahora bien, el apelante hace una salvedad en caso de condena en el siguiente sentido: “(…) En todo caso se solicita que en el remoto evento de una condena se autorice a

la entidad que represento el descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse por la actora y su empleadora, incluyendo como factores salariales únicamente aquellos periódicamente reconocidos, de manera continua como contraprestación directa del servicio, si es que se omitió la consideración de alguno. Así mismo que se tenga en cuenta para aquellos pagos no continuos su reconocimiento debe efectuarse en 1/12 parte.” Demandante: Delfina Quiñones Quiñones Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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6 Solicitó que no sea condenado en costas y agencias en derecho por no haber mala fe ni probarse costas procesales con fundamento en el artículo 9 del artículo 365 de C.G.P, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar, si la liquidación de la pensión de jubilación de docentes beneficiarios del régimen de transición debe liquidarse conforme las disposiciones de las leyes 33 de 1985 y 62 la 1995, como ordeno el a quo o conforme las disposiciones señaladas en la ley 100 de 1994.

Para resolver el problema jurídico se abordarán los siguientes temas del marco normativo y jurisprudencial sobre: i) Las disposiciones que regulas el régimen de transición de la ley 100 de 1993 y ii) El precedente judicial de la Sección Segunda sobre la procedencia de la reliquidación de la pensión en este evento y aplicarla al caso

concreto. 2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.2.1. Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene un criterio diferenciador determinado por la fecha de vinculación al servicio de manera efectiva. Lo anterior fue dispuesto en el en el parágrafo transitorio del Acto legislativo 01 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política» el cual estableció que los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tendrán los derechos de prima media, mientas que los docentes vinculados con anterioridad a esta fecha les será aplicable lo contemplado en la Ley 33 de 1985. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. En atención a lo preceptuado en el mencionado parágrafo transitorio, son 2 los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público

educativo oficial, los cuales están supeditados necesariamente a su aplicación a la fecha de ingreso o vinculación del docente al servicio educativo de carácter oficial así: Demandante: Delfina Quiñones Quiñones Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Lo anterior cobra especial relevancia en el caso objeto de estudio, toda vez que la determinación de los factores salariales susceptibles de incluirse dentro del ingreso base de liquidación dependen del régimen aplicable al docente. Ahora bien, sobre el primer régimen tenemos que mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. A su turno, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Sobre el segundo régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al FOMAG, vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tenemos que cobijar a los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años1. Es decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. En este orden de ideas, se concluye que para los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se debe distinguir: Por una parte, quienes se vincularon con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de

2003, pues para ellos el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989, la cual dispone que los pensionados gozarán del régimen vigente para los 1 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.

Demandante: Delfina Quiñones Quiñones Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2023-185931 8 empleados del sector público nacional, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.

Y, por otra, los docentes vinculados al magisterio con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, esto es, luego del 26 de junio de 2003, pues para éstos el régimen de pensiones aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. 2.2.2 Postura unificada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, en la que dejó claro que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no estudió el tema de los docentes afiliados al FOMAG, esto discurrió: 30.-La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se ocupó del estudio del

régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]

45. De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión

para los docentes:

I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985.

47. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de

cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual. […]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de Demandante: Delfina Quiñones Quiñones Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2023-185931 9 interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

La mencionada Sala, al fijar las reglas jurisprudenciales de unificación, precisó los

siguientes aspectos:  Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social2, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.  Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.  El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.  De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su

tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”3. 2 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 3 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-2325-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Demandante: Delfina Quiñones Quiñones Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2023-185931 10  Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20034, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con

excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres5. En la aludida sentencia de unificación se fijaron las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. En efecto, precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “[…] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de

manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto). En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable. Ahora bien, la Ley 60 de 1993 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley. Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en l