PGN - PENSION DE JUBILACION - El servicio privado no da lugar a pensión financiada por el estad

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 184 13 – 03 - 2.003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 5435 - 2002

ACTOR : JOSÉ BELARMINO CABRA TOBITO

DEMANDADO : NACIÓN - CAJANAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, del Honorable Consejo de Estado, en virtud al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 30 de abril de 2002, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. El demandante, JOSÉ BELARMINO CABRA TOBITO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones números 011749 del 28 de septiembre de 1996, notificada el 9 de enero de 1997, (fls. 2 a 4); 005465 del 17 de marzo de 1998, notificada el

notificada el 30 de marzo (fls.5 y 6 ); 021905 del 13 de agosto de 1998, notificada el 31 de agosto de 1998 (fls. 7 a 11); y, 006072 del 28 de diciembre de 1998, notificada el 13 de enero de 1999,, expedidas por la Subdirección General de Prestaciones Económicas y por la Dirección 2 General de la Caja Nacional de Previsión Social, por las cuales se negó y se confirmó la decisión respecto de la solicitud de pensión especial consagrada en la ley 50 de 1.886. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el actor se condene a la Nación – CAJANAL-, al reconocimiento y pago, indexado, y dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, de “una pensión de jubilación, conforme a lo establecido por la ley 50 de 1886, a partir del 20 de Noviembre de 1.993, fecha en que cumplió con los requisitos para tener derecho a ello o sea sesenta (60) años de edad y más de 20 años de servicio como maestro de enseñanza privada.” El actor citó como normas violadas las que a continuación someramente se reseñan, y explicó el concepto de violación, así: a. Los artículos 2°, 6°, 13, 25, 53, 58 y 84 de la Constitución Política fueron infringidos porque teniéndose derecho a la pensión se desconocieron los fines esenciales de efectividad y de protección de los derechos; la autoridad creadora de los actos –CAJANAL-, es responsable de la transgresión; se

vulneró el derecho a la igualdad al dársele un tratamiento diferente a los educadores privados frente a los oficiales; se desconoció la obligación de protección especial del trabajo, el que debe ser ponderado por su realidad, más no por las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral; y, el derecho peticionado se ha adquirido con arreglo a la previsión de la Ley 50 de 1.886, cuyos artículos 12 y 13 son las normas que exigen el cumplimiento de los requisitos de aptitud, edad y tiempo de servicios que, suficientemente, se encuentran acreditados, como el de asimilación a docentes oficiales, por mandato legal. b. El artículo 12 de la Ley 50 de 1.886, disposición especial jubilatoria, que no se debe estimar derogada tácitamente, que indica las condiciones requeridas para tener derecho a la pensión de jubilación, como la conducta moral y aptitudes, la imposibilidad de lograr la subsistencia o tener más de 60 años, circunstancia ésta última cumplida por el actor, por lo cual la disposición mencionada fue violentada por las resoluciones demandadas. 3 c. El artículo 13 de la citada Ley 50 que asimiló a los docentes privados a los educadores oficiales para efectos de las previsiones contenidas en el precedente artículo 12. d. El artículo 3° de la Ley 153 de 1887, porque no existe una normativa posterior y especial, como tampoco ley nueva que regule íntegramente la materia que atañe a la jubilación de maestros. (fls. 17 a 24).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó el libelo introductorio oponiéndose a las pretensiones y en guarda de la legalidad de su actuación consignó textualmente los artículos 7° (inadmisibilidad de prueba testimonial), 8°

(posibilidad residual de los testimonios), 9° (condiciones para la aceptación de testimonios), 11 y, 12 (pruebas y requisitos para acceder a la pensión) de la Ley 50 de 1886, para concluir: “Al tenor de las normas precitadas y en concordancia con los elementos de juicio se establece que el peticionario dispone de medios para vivir y por lo tanto no cumple con el requisito exigido en el artículo 12 de la ley 50 de 1886 toda vez que actualmente devenga una pensión por el Instituto de Seguros Sociales, de otra parte no tiene derecho a percibir la pensión gracia toda vez que este beneficio es para los docentes del sector oficial.” (fls. 44 a 48).

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Parte demandada. Reitera los planteamientos de amparo de juridicidad de su proceder administrativo, para lo cual copia los artículos 7°, 8° y 9° de la tantas veces citada Ley 50 de 1886, que le sirven de sustento apara arribar a la misma conclusión expuesta en la contestación de la demanda. (fls. 148 y 149). 3.2. Parte demandante. Depreca la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en el libelo introductorio por cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios, consagración laboral y buena conducta, por la 4 asimilación del personal docente privado al educador oficial, además, porque

no es cierto que se deban acumular las exigencias de ”hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir”, con la de tener “más de 60 años”, pues la preposición “ o “ que utiliza el artículo 12 de la Ley 50 de 1886 ha de entenderse disyuntiva y no copulativamente, por lo cual y así mismo, el hecho de que reciba una pensión de parte del Instituto de Seguros Sociales, tasada en un salario mínimo legal mensual, no puede interpretarse que se gana la subsistencia y que tenga medios suficientes para vivir; de igual manera, que no puede inferirse el recibo de una doble asignación proveniente del tesoro público, pues el Instituto es sólo un administrador de los aportes efectuados por los empleadores y los trabajadores, por lo que no se puede distinguir como una pensión causada con dineros públicos. (fls. 150 a 154).

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó de fondo las pretensiones de la parte actora tomando como fuente de su decisión la sentencia del 19 de abril de 2.001, dictada dentro del expediente 462 - 99, Magistrado Ponente, doctor NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, la cual en esencia destacó el hecho que a partir de la ley 6ª de 1.945 se implantaron en el ordenamiento jurídico colombiano regímenes diferenciados para los empleados públicos y los trabajadores oficiales y privados, ocupándose cada reglamento normativo del sector de sus funcionarios y de sus trabajadores, a través, respectivamente, de la Caja Nacional de Previsión Social y del Instituto de Seguros Sociales.

(fls. 158 a 172).

V. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la sentencia proferida por el A Quo y fundamentó el recurso de alzada en las mismas premisas que, en primera instancia, esbozó para el pedimento de las pretensiones incoadas, tal y como se aprecia a los folios 175 a 178.

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V. ESCRITO DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

VI. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Como se anotó oportunamente, el fallo recurrido se fundamentó esencialmente en la sentencia proferida por el H Consejo de Estado, el 0604-2.000, allí se hizo un recuento legislativo detallado que llevó a la conclusión de encontrar regulados, a partir de la ley 6ª de 1.945, en forma independiente las obligaciones de responder por las prestaciones sociales derivadas de los servicios, oficial o particular; aspecto reiterado por el artículo 4º del decreto 2277 de 1.979, que dispuso: “Educadores no oficiales. A los educadores no oficiales, se les aplicarán las normas de éste Decreto sobre Escalafón Nacional Docente, capacitación y asimilación. En los demás aspectos, dichos educadores se regirán por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los pactos y convenciones colectivas y los reglamentos internos, según el caso…”.

Efectivamente, la legislación sobre el tema, inicialmente tratado con generosidad extrema de los recursos públicos, permitió el reconocimiento y pago de la pensión consagrada en la ley 50 de 1.886 a los docentes de instituciones educativas privadas, pero tal orientación fue variada hasta llegar

al punto de establecerse la responsabilidad por las prestaciones ocasionadas por razón de la prestación del servicio en titularidad de la Institución, pública o privada, beneficiada con ella. Hoy día, no existe duda alguna sobre la irresponsabilidad de CAJANAL, respecto de la pensión prevista por la ley 50 de 1.886, bien por el aspecto esencial, la prestación personal del servicio, o por el aspecto legislativo, que definió claramente las obligaciones de patronos oficiales y privados. La jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, a través de sentencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002), Consejero Ponente, Doctor Tarsicio Cáceres Toro, Referencia 0037-01 actora: Ana Rosmira 6 Petro Doria, se ha pronunciado en éstos términos sobre el tema, en lo pertinente: “En el proceso se discute la legalidad de la Resolución No. 012071 del 8 de mayo de 1998, de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, mediante la cual se negó la pensión establecida en la ley 50 DE 1886; el Art. 1º de la Resolución No. 004095 del 15 de septiembre de 1998, de la Dirección General de la demandada que desató el Recurso de Apelación interpuesto contra la resolución antes mencionada, confirmándola en todas y cada una de sus partes. El Aquo denegó las pretensiones de la demanda, la P. Actora interpuso el recurso de Apelación el cual debe ser resuelto. 1º.Del Régimen de la pensión especial de la Ley 50 de 1886

Es ilustrativo en el presente caso hacer alusión a la posición de esta Sala frente la vigencia de la Ley 50 de 1886, asunto del cual se ocupó en pronunciamiento del 8 de febrero de 2001, Exp 0540-00, Actora: Aura Tulia Rivas Rayos en los siguientes términos: La pensión de la Ley 50 de 1886 La Ley 50 de 1886 -que fija las reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciónen algunas de sus normas manda: Art. 5º Toda pensión del Tesoro Nacional es por su naturaleza la recompensa de grandes o largos servicios hechos a la patria, según la condición social del pensionado, sea por este mismo, sea por su padre, abuelo, hijo o esposo, si en el segundo caso la invalidez o pobreza del peticionario proviene de tales servicios. En consecuencia las pensiones, así civiles como militares, tienen el carácter de exclusivamente personales y en ningún caso hereditarias en todo ni en parte, a beneficio de ningún copartícipe en ellas, ni de ningún pariente de los pensionados. Art. 11 Los empleados civiles que hayan desempeñado destinos ó empleados de manejo, judiciales ó políticos, por veinte años por lo menos, con inteligencia y pureza, que comprueben con documentos auténticos sus servicios y que no han sufrido alcance ni remoción por mal manejo, incuria ú omisión, tienen derecho a pensión de jubilación, siempre que comprueben en los términos prescritos por 7 esta ley, justa opción á recompensa, en estos casos: 1º Haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de procurarse la

subsistencia, ó bien ser mayor de sesenta años; 2º No haber sido rebelde ni sindicado de tal contra el Gobierno bajo cuyo servicio se ha hallado; 3º No haber sido acusado ni tildado de prevaricador. Art. 12 Son también acreedores á jubilación los empleados en la Instrucción Pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta ley comprueben: 1º Su conducta moral y aptitudes; 2º Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, ó bien, tener más de sesenta años; 3º Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos; que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados á la sociedad y por sus buenas costumbres é inteligencia hayan ocupado ó estén ocupando distinguida posición como padres de familia y como ciudadanos. Art. 13 Las tareas del Magisterio privado quedan asimiladas á los servicios prestados á la Instrucción Pública y serán estimados para los efectos legales en los términos del artículo anterior. La producción de un texto de enseñanza que tenga la aprobación de dos Institutores ó Profesores, lo mismo que la publicación durante un año de un período exclusivamente pedagógico ó didáctico, siempre que en ninguno de los dos casos el autor ó editor haya recibido al efecto auxilio del Tesoro Público, equivaldrán respectivamente á dos años de servicios prestados á la Instrucción Pública. Los periódicos de amena literatura no tienen el carácter de didácticos. (Resaltados fuera de texto) De esta ley, al respecto, se precisa: El Art. 11 determinó como titulares de la pensión de jubilación que

estableció a los empleados civiles de la Administración que comprueben los requisitos señalados hubieran desempeñado distintos empleos de manejo, judiciales o políticos. El artículo 12 ibídem extendió dicha pensión de jubilación a los empleados en Instrucción Pública por el tiempo indicado, es decir, veinte (20) años por lo menos de servicio (del art. 11), en cuanto 8 comprueben otros requisitos, entre los cuales se destacan, hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y que carezcan de medios para vivir, o tener más de sesenta años (del Art. 12). El artículo 13 de la Ley asimiló las tareas de Magisterio privado a los servicios prestados a la Instrucción Pública y previó que “... serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior .”, es decir, hizo extensiva esta clase de pensión, con sus requisitos, a las personas que se dedicaban a las tareas del Magisterio privado. De esta pensión en la Sentencia de Nov. 19 de 1998, Exp. No. 16.395 del M.P. Javier Díaz B. se expresa: Cabe observar que la pensión de jubilación en los términos de la Ley 50 de 1886, no fue concebida con base en los principios que caracterizan un sistema de seguridad social, era una “recompensa” para quienes se encontraran en las circunstancias previstas en aquella ley. La anterior afirmación obedece a que la evolución legislativa en la materia enseña que el sistema de seguridad social en pensiones, lo identifican su objeto y aspectos económicos; el primero es el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez

o invalidez, y el segundo, un ahorro obligado por parte del afiliado, con la concurrencia del patrono o Estado, que sumados, contribuyen a la conformación del seguro pensional. De ahí la particularidad de los requisitos y condiciones para su reconocimiento, señalados en la Ley 50 de 1886 de cuya literalidad se desprende que contemplaba la posibilidad de acceder a tal prestación cuando el interesado demostrara haberse inutilizado en el servicio o no tener medios de procurarse la subsistencia, o cuando era mayor de sesenta años, sin que se exigiera ningún ahorro o aporte obligado por parte del servidor, era simplemente una “recompensa” a cargo del Erario Público... Se insiste, en que tal pensión o recompensa no se ubicaba dentro del contexto de lo que hoy se concibe en el sistema general de pensiones, era simplemente una “recompensa” en favor de los beneficiarios que señalaba la ley, ni siquiera podría aceptarse como un sistema incipiente, pues no tenía ni por asomo tales características. “ Como más adelante se verá el ordenamiento jurídico Colombiano, atendiendo su misma estructura, y cambio del nivel de vida de la sociedad, ha ido tecnificando dicho sistema, pasando de 9 ser la prestación consagrada en la ley 50 de 1886 de simple recompensa, a una pensión de jubilación. Consecuencia lógica del desarrollo del Estado, adaptación de las instituciones al nuevo ordenamiento jurídico que reclaman los permanentes cambios de la sociedad, permiten inferir que la pensión de jubilación en los precisos términos previstos en la Ley 50 de 1886, en favor de quienes se dedicaban a las tareas del Magisterio

privado, no pudo quedarse “estática” o inmodificable por más de cien (100) años, pues la naturaleza del hombre es de permanente evolución y con ella, las normas reguladoras de sus necesidades entre ellas las prestaciones sociales. De 1886 en adelante, se ha expedido abundante normatividad consagratoria de pensiones “especiales”, de las cuales y a título puramente ilustrativo se enuncian las siguientes: Ley 29 de 1905 para Magistrados Principales de la Corte Suprema de Justicia y empleados civiles; Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, para Magisterio público (primaria, empleados y docentes normalistas, inspectoría pública y secundaria); Ley 2ª de 1932 para empleados del ramo postal y telegráfico; Ley 28 de 1943 para servidores del Ministerio de Correos y Telégrafos; Ley 7ª de 1961 para radio-operadores del servicio móvil aeronáutico, entre otras. ” . . . . (Resaltado fuera de texto) La Ley 91 de 1887. Fue expedida en mayo 27 “sobre recompensas, que adiciona y reforma la Ley 50 de 1886.” Ella dispone: Art. 1º Desde la publicación de la presente ley, el congreso no concederá pensiones, sino recompensas por una sola vez, que serán pagadas íntegramente en moneda legal. Sólo tendrán derecho á solicitar recompensas: 1º Los militares de la independencia mencionados en el inciso primero, del artículo 18 de la Ley 50 de 1886. 2º Las viudas y huérfanos de la independencia. 3º Los padres, viudas e hijos de los militares que

en guerra civil hayan muerto o mueran en acción de guerra y en defensa del gobierno legítimo. De esta ley caben las siguientes conclusiones: 10 Como, en su art. 1º, dispuso que a partir de la publicación de dicha ley, el Congreso no concederá pensiones, sino recompensas por una sola vez, que serían pagadas íntegramente moneda legal y determinó como únicos titulares a los ya citados, ello significa que a partir de la vigencia de esta ley sólo podrán obtener RECOMPENSAS, no pensiones, las personas citadas en las condiciones mencionadas; por lo tanto, deroga –por contrariedad con el nuevo mandatoel régimen pensional anterior que existía, vale decir, el de la Ley 50 de 1886. En el inciso final del Art. 1º el Legislador de la época dijo tajantemente : “No habrá derecho a pensión ni a recompensa por servicios civiles”; entonces, si la pensión de los educadores privados (del Art. 13 de la Ley 50 de 1886) estaba íntimamente relacionada con los mandatos de los artículos anteriores de dicha ley, que contemplaron la pensión para los empleados civiles en cargos de manejo, judiciales o políticos (Art. 11) y de instrucción pública (Art. 12), consecuencialmente desaparece la de los dedicados al “Magisterio privado”. El Art. 2º de esta ley deroga las leyes o decretos de los extinguidos Estados reguladoras de pensiones o gracias de cualquier clase. Y el Art. 3º señala que en sus términos queda adicionada la Ley 50 de 1886. Pues bien, al adicionarla, con dichos mandatos

que determinaron la sola existencia de RECOMPENSAS en las condiciones que precisó y con la determinación que el Congreso no concederá pensiones, queda claro que las normas “contrarias”, vale decir, las que concedían pensiones, quedaron derogadas tácitamente. Así, a partir de la vigencia de esta ley, la norma legal consagratoria de las pensiones para las personas dedicadas al Magisterio privado, cuyas tareas para estos efectos se asimilaron a los servicios prestados a la Instrucción Pública (del art. 13 de la Ley 50 de 1886) quedó derogada. Se anota 11 que algunos han considerado que esta ley quedó derogada con la aparición de la Ley 42 de 1933 –que contempló una pensión para los profesores de establecimientos públicos o privadosy otros con la Ley 6ª de 1945.” En las condiciones estudiadas, se encuentra establecido que el ordenamiento en el cual se fundamentaron las pretensiones, en lo esencial, no están vigentes, por ello no hay lugar a darles prosperidad, por ausencia de fundamentos de hecho y de derecho, en cuanto, el servicio privado no da lugar a pensión financiada por el Estado, y las normas reguladoras del tema se encuentran fuera del ordenamiento jurídico vigente. En atención a la naturaleza del servicio prestado, el cual es de orden privado, se solicita al H Consejo de Estado, confirme la sentencia de primera instancia, denegando las pretensiones de la demanda. De los honorables Magistrados, GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Delegado ante el Consejo de Estado mdc