PGN - PENSION DE JUBILACION - Entidad obligada al pago de pensiones de aviadores civiles

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 232 Bogotá D. C., 18 de octubre de 2007 Doctor

JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

E. S. D.

REF: 11001032500020040022301

No. Interno 4649-2004

ACTOR: LUIS JAVIER MORENO ORTÍZ y FEDECAFE

DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y NACIÓN –MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del término legal, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de las demandas instauradas por el ciudadano LUIS JAVIER MORENO ORTÍZ y la

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El ciudadano LUIS JAVIER MORENO ORTÍZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA instauraron separadamente acción de nulidad en contra del Decreto 2210 del 8 de julio de 2004, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 3° de la Ley 860 de 2003, expedido por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Protección Social.

2 El accionante Moreno Ortiz solicitó como pretensión principal la nulidad de la totalidad de la norma acusada.

Como pretensiones subsidiarias solicitó:

1. Que se declare la nulidad del inciso 1° del artículo 1° del Decreto 2210 de 2004 en los apartes que se destacan con subraya y negrilla, así: Artículo 1°. Las empresas a las que se refiere el artículo 3° de la Ley 860 de 2003 podrán transferir a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector privado, que administren el Régimen de Prima Media con Prestación Definida la totalidad del valor del cálculo actuarial en forma anticipada frente a los plazos previstos por dicha disposición legal.

2. Que se declare la nulidad del inciso 1° del artículo 3° del decreto acusado en lo relativo a la expresión que se destaca en subrayas y en negrillas así: Artículo 3°. El pago anticipado podrá realizarse a través de la entrega de valores en la forma prevista en el artículo anterior, siempre y cuando se cumplan las siguientes

condiciones:

3. Que se declare la nulidad de la totalidad del artículo 5° del Decreto 2210 de 2004, norma que reza: Artículo 5°. En cualquier evento en que se produzca la disolución de una de las empresas a las que se refiere el artículo 3° de la ley 860 de 2003, el cálculo deberá pagarse dentro del proceso de liquidación, en la forma prevista en la ley, con la preferencia que le corresponde como obligación pensional.

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4. Por último, solicitó que se declare la suspensión provisional de los artículos en los apartes cuya nulidad parcial se requiere.

El líbelo se sustentó en los siguientes hechos:

1. La Caja de Auxilios y Prestaciones Sociales de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles –CAXDACfue creada por el D. L. 10105 de 1956 y la Ley 32 de 1961, para administrar las pensiones y otras prestaciones de los aviadores civiles.

2. El mandato legal se hizo efectivo en virtud de una subrogación de las obligaciones pensionales a cargo de las empresas nacionales de transporte aéreo, obligaciones que pasaron a gravitar sobre el patrimonio de CAXDAC.

3. El legislador determinó que las empresas beneficiadas con la subrogación de obligaciones mencionadas, debían contribuir a la financiación de CAXDAC (art. 10 del D. L. 1015 de 1956; art. 1° L. 32 de 1961).

4. Las contribuciones empresariales a CAXDAC tienen un carácter parafiscal y no pueden ser tenidas como pagos de obligaciones pensionales, pues fueron concebidas como pagos mensuales de aportes (art. 4° L. 32 de 1961), calculados sobre liquidaciones que CAXDAC presentaba a la Aeronáutica Civil.

5. El D. 60 de 1973, reglamentario de la L. 32, determinó: i) que el gobierno fijaría anualmente los aportes que correspondía pagar a las empresas (art.12); ii) con fundamentos en estudios actuariales elaborados por CAXDAC (art. 13) y iii) los aportes se pagarían mensualmente (art. 15).

6. La Ley 100 de 1993 (art. 139-2) otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias “para armonizar y ajustar las normas que sobre

pensiones rigen para los aviadores civiles”.

7. El Presidente de la República expidió los Decretos 1282 y 1283 de 1994, en uso de las facultades extraordinarias concedidas. Dichas normas fueron las 4 encargadas de acomodar y ajustar la legislación previa, a los parámetros establecidos en la Ley 100.

Por lo anterior, el Decreto 1282 estableció los regímenes pensionales aplicables a los aviadores civiles, entre los que se cuenta el régimen de transición para aviadores con 10 o más años de cotización o de servicios al 1° de abril de 1994, quienes reciben la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 60 de 1973.

8. Por su parte, el Decreto 1283 determinó el estatuto jurídico, administrativo y financiero de CAXDAC, atribuyéndole el manejo del régimen pensional de transición (art. 1° del citado decreto).

Así pues, en la medida en que CAXDAC maneja las cotizaciones y pensiones de los aviadores en régimen de transición, debe atenerse al articulado del Decreto 60 de 1973, y por ende a la Ley 32 de 1961. Agregó el accionante que el D. L. 1283/84 hace remisión expresa en su artículo 1° al D. L. 1015 de 1956 y a la Ley 32 de 1961, normas que integran la legislación sobre CAXDAC, previa a la Ley 100 de 1993.

9. Aduce el demandante que el D. L. 1283 de 1994 determinó en el artículo 3° literal b, que “el monto de las reservas por pagar de las empresas o empleadores a CAXDAC, o déficit actuarial”, 1) está destinado al pago de las pensiones de

jubilación generadas antes de la vigencia de eses decreto y 2) al pago de las nuevas pensiones de jubilación, por ende hace parte de las reservas pensionales de CAXDAC.

10. Las empresas que a la fecha de expedición del D. L. 1283 eran o habían sido empleadoras de los pensionados de CAXDAC o los aviadores con derecho a pensión, o los beneficiarios del régimen de transición, debían completar el cálculo actuarial en la forma prevista en el artículo 7° del Decreto Ley 1283 de 1994, norma que establecía el procedimiento que el decreto acusado pretende reglamentar.

5 Entre sus previsiones estaban las siguientes: i) la amortización sería gradual; ii) por vía de un aumento anual de la provisión para pensiones; iii) el pago sería anual, previo descuento de lo efectivamente transferido; iv) los pagos se extenderían por un término de 11 año; v) hasta el 2005, fecha en la cual debía estar amortizado el 100% del déficit actuarial.

11. Por último, el demandante señaló que el artículo 7° fue subrogado por el artículo 3° de la Ley 860 de 2003, norma superior violada por el decreto cuya nulidad se impetra, pues el artículo 3° mantuvo los rasgos fundamentales del artículo derogado a saber: i) modo gradual de amortización que implica ii) pagos escalonados (mensuales en lugar de anuales), iii) en el contexto de un plazo, que fue ampliado de 2005 al 2023.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista señaló que CAXDAC reemplazó a las empresas de aviación en sus

obligaciones prestacionales respecto de sus empleados, pues de una parte alteró el titular de la obligación de pagar las pensiones de jubilación, y de otra, transforma la obligación pensional de las empresas en la obligación parafiscal de entregar unos aportes a la mencionada caja. Indicó que con la reforma pensional de la Ley 100 de 1993, se incluyó dentro del Sistema General de Pensiones a los aviadores, regularizando hacia el futuro su status. Esta regularización estuvo acompañada del reconocimiento de los derechos adquiridos y de la afirmación de la vigencia temporal del antiguo régimen especial, del que es responsable CAXDAC, para aquellos trabajadores que cumpliesen los requisitos necesarios para ser beneficiarios del régimen de transición. Precisó que el fenómeno conflictivo no rige para las personas que ya habían obtenido el reconocimiento de su pensión, como aquellos que no habían consolidado su derecho, sino para aquellos que se encontraban dentro del régimen de transición, pues éstos apenas tienen unas expectativas de lograrlo, 6 es decir, la adquisición del derecho a la pensión se irá presentando en la medida en que se cumplan con los requisitos, pues la contingencia de la adquisición o no del derecho, al igual que su exigibilidad, depende, principalmente del transcurso del tiempo. Expresó que CAXDAC como responsable del pago de las pensiones de los trabajadores que se encuentran en el régimen de transición sólo está obligada al pago de dicha prestación cuando se haya acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos. La gradualidad natural e inevitable de la consolidación de los respectivos derechos en el tiempo, y por ende de su exigibilidad, origina también, de manera

natural e inevitable, la gradualidad en los pagos de las prestaciones económicas correspondientes a esos derechos, por lo que resulta lógico que los aportes de CAXDAC deben ser graduales. Negar la gradualidad en la consolidación de los derechos, bien sea en el pago de las pensiones o en la realización de los aportes, es un despropósito que puede generar consecuencias tan nefastas e irrazonables como que el pago total de los aportes, sin que haya necesidad de ello, resulte insuficiente para cubrir las obligaciones, caso en el cual queda la no menor dificultad de saber de qué manera la caja cubriría la diferencia, o como que ese pago exceda el monto de las obligaciones, caso en el cual resulta el problema de saber a quien corresponde ese saldo. Reiteró que la Ley 860 de 2003 no hizo otra cosa que reconocer como es el orden de las cosas, la gradualidad en los pagos, la cual no es caprichosa o arbitraria, sino que por el contrario corresponde a factores objetivos, reconocidos razonablemente. Para el actor, la inmediatez o instantaneidad consagrada en el decreto acusado, a más de contrariar evidentemente el mandato legal, contraría la realidad dada por el anterior orden de cosas, pues desconoce el funcionamiento de la caja, precipitando de manera subjetiva en el tiempo, casi ad hoc, y sin fundamento razonable, los plazos que en razón de la sinrazón, se tornan, de un día para otro de vencimiento inmediato. 7 Advirtió que la traslación de la responsabilidad a CAXDAC, en virtud de una subrogación de obligaciones pensionales (establecidas en el D. L. 1015/56 y la Ley 32761), generó la obligación de efectuar aportes a la citada caja, aportes

parafiscales que se han venido liquidando sobre la base de cálculos actuariales, cuya determinación era responsabilidad de CAXDAC, pero en virtud del D. L. 1283/94 dichos cálculos son elaborados por las empresas. Manifestó que el sistema de aportes fue entendido desde un principio como un pago gradual, inicialmente se hacía por mensualidades, durante la vigencia del D. 1283 fue anual, luego volvió a ser mensual por disposición expresa del artículo 3° de la Ley 860 de 2003. A partir del D. 1283 de 1994 se añadió el requisito de pagar dentro de un horizonte de tiempo prefijado, este plazo inicialmente se extendía hasta el 2005, pero hoy lo hace hasta el 2023, contrariando la ley que reglamenta (L. 860). Anotó que tanto las normas previas a la Ley 100 de 1993 como la legislación posterior coinciden en la exigencia de un método de amortización gradual y en la fijación de un plazo para ello. Resaltó que el decreto impugnado a diferencia de las normas superiores que lo preceden y le dan fundamento, utiliza un modo facultativo cuando aborda el tema del método para amortizar el cálculo actuarial, pues en su artículo 1° reza: Las empresas a las que se refiere el artículo 3° de la Ley 860 de 2003 podrán transferir a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector privado, que administren el Régimen de Prima Media con Prestación Definida la totalidad del valor del cálculo actuarial en forma anticipada frente a los plazos previstos por dicha

disposición legal. Según el demandante al presentar el pago anticipado y total como una mera facultad, el Decreto 2210 de 2004 pretende mantenerse dentro de los parámetros de la ley reglamentada, es decir, que en su sentir dicha norma estaría protegida de las acusaciones de ilegalidad por el hecho de haber reglamentado una alternativa divergente que no desvirtúa la regla contenida en la norma superior. 8 A pesar de la ingeniosa formulación del D. R. 2210 de 2004, según el demandante existe una contradicción entre éste y la disposición legal reglamentada, pues si bien una deuda privada puede ser acelerada y pagada de manera anticipada cuando las partes lo aceptan, el artículo 3° de la Ley 860 no contempló esa posibilidad, e implícitamente la descartó al establecer un sistema de pagos parciales a futuro en los siguientes términos: “El porcentaje no amortizado del cálculo actuarial se transferirá gradualmente en forma lineal” ( inciso 2° del citado artículo). Para el actor, el artículo 1649 del Código Civil postula la regla del pago total, salvo convención en contrario, toda vez que la ley estableció una obligación de pagar a plazos, (de aquellas que contempla el artículo 1651 del C. C.), pero en lugar de dejar abierta la fecha de cumplimiento definitivo, sometió el pago gradual a un término final que es la esencia de la obligación en la medida en que constituye el referente obligado de la misma. Argumentó que el sistema de amortización propuesto en el decreto acusado, es una solución violatoria del texto legal, porque adopta un

modo diametralmente opuesto al que es establecido en la norma superior, y en consecuencia, abroga el plazo que la mencionada Ley 860 concede para el pago del déficit. Desconociendo de esta manera sólo la letra, sino el espíritu de la ley, pues la finalidad de ésta última radica en mantener y extender la vigencia de un mecanismo de amortización gradual de cálculo actuarial para permitir de esta manera que las empresas puedan efectivamente hacer honor a sus obligaciones parafiscales contraídas con CAXDAC. Igualmente clarificó que la expresión “anticipado” en el artículo 3° del Decreto 210 de 2004, es junto con el pago total, el núcleo de la anomalía que se enrostra al aludido decreto, el cual debe ser retirado de la citada disposición, toda vez que constituye la reiteración de lo expresado en el inciso 1° del artículo 1° que contradice la Ley 860. En cuanto al artículo 5° del decreto demandado, sostuvo que desconoce el sentido del artículo 3°, porque hace alusión a un tema no contemplado en la 9 norma superior. Esta norma introduce la hipótesis de la disolución que afecte a una de las empresas de las que trata el tan mencionado artículo 3° de la Ley 860, ley que al revisarla no hace mención alguna a la situación de disolución de una empresa privada de aviación civil obligada a aportar a CAXDAC. Señaló que el artículo 5° desconoce el carácter parafiscal de los aportes empresariales, toda vez que se refiere al pago del cálculo actuarial como una obligación pensional, pues desde 1961 por la subrogación, nació a favor de los

empresarios nacionales del transporte aéreo un derecho a la liberación de las obligaciones pensionales, derecho que es oponible a los intentos de hacer efectivas tales obligaciones contra las empresas que aportan para el sostenimiento de CAXDAC y para cubrir el valor del llamado déficit actuarial de dicha caja. Por ultimo, solicitó la suspensión provisional del decreto demandado, por considerar que existe una discrepancia palmaria entre el texto de la Ley 860 de 2003 y su decreto reglamentario, en lo atinente al plazo para amortizar el cálculo actuarial, por lo cual dicho decreto, viola de manera clara y evidente el artículo 3° de la ley reglamentada, y en consecuencia, el numeral 11 del artículo 189 constitucional.

3. DEMANDA DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS.

La Federación Nacional de Cafeteros también formuló demanda, en la que solicitó la nulidad del Decreto 2210 de 2004, suscrito por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y de la Protección Social, mediante el cual se reglamentó parcialmente el artículo 3° de la Ley 860 de 2003.

2. Solicitó que subsidiariamente se decrete la nulidad parcial de los apartes que

se transcriben: 10 a) Artículo 1°. Las empresas a las que se refiere el artículo 3° de la Ley 860 de 2003 podrán transferir a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector privado, que administren el Régimen de Prima Media con Prestación Definida la totalidad del valor del cálculo actuarial en forma anticipada frente a

los plazos previstos por dicha disposición legal. b) Artículo 3°. El pago anticipado podrá realizarse a través de la entrega de valores en la forma prevista en el artículo anterior, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: c) Que se declare la nulidad de la totalidad del artículo 5° del Decreto 2210 de 2004.

3. Así mismo, requirió que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de la ley.

El apoderado de FEDECAFE señaló que con la expedición del Decreto acusado se vulneró el literal e) 19 del artículo 150; numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 3° de la Ley 860 de 2003; 242 y 246 del Código de Comercio, 2488 y ss del Código Civil, y el artículo 36 de la Ley 50 de 1990. El jurista después de transcribir la norma reglamentada (Ley 860 de 2003) señaló que dicha norma establece la obligación para las empresas del sector privado de transferir a las entidades del mismo sector, que administren el régimen de prima media con prestación definida el valor del cálculo actuarial de un plazo que va hasta el año 2023. Igualmente prescribe que la transferencia del porcentaje no amortizado se haga gradualmente en forma lineal. Consagra un procedimiento para el cálculo de los pagos anuales, así como sus intereses, prohíbe la disminución de los valores amortizados de sus cálculos actuariales para efectos de la contabilidad de las empresas. Advirtió que la ley que fue reglamentada por el decreto acusado en ninguno de sus apartes reguló la posibilidad de que dicho pago fuera de contado, ni

estableció un procedimiento para tal efecto. 11 Precisó que la potestad reglamentaria de la cual está investido el Presidente de la República, está inescindiblemente relacionada con la norma legal que se reglamenta, en lo que se refiere a su materia, porque se trata precisamente de que lo dispuesto por la ley tenga cumplida ejecución; es decir, el reglamento no puede ocuparse de materia distinta a la prevista en ley reglamentada, con base en ella y dentro de sus límites, de manera que ciudadanos y autoridades la pueden obedecer a plenitud. Según el actor, de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, “el objeto del reglamento es hacer explícito lo que está implícito en la ley; y no se trata de que al desarrollar ésta se reproduzca íntegramente en su texto, sino que exista consonancia, armonía de lo consagrado en uno y otra, al punto de que sin dicho reglamento la voluntad o espíritu de la ley resultaría ilusoria en sus efectos”. Sobre dicha facultad la Corte Constitucional ha señalado que “…puede ser ejercida…con la sola restricción que le impone la propia Carta y que es de índole sustancial, consistente en que no es posible modificar, ampliar, adicionar, enervar, ni suprimir por esa vía disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto del reglamento consiste en lograr el cumplimiento y efectividad de la ley. No le es posible al Presidente, so pretexto de reglamentar la ley introducir en ella mutaciones o alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador”. El profesional del derecho precisó que la Ley 860 regula la amortización y pago

del cálculo actuarial de pensionados. Se ocupa particularmente de establecer el término para la transferencia del valor del cálculo actuarial de las empresas del sector privado a las entidades de seguridad del mismo sector, que administren el régimen de prima media con prestación definida, el cual fija hasta el año 2023, prescribiendo que el porcentaje no amortizado se transferirá en forma lineal. La citada norma se refiere además al cálculo anual de los pagos, a los intereses por el no pago en términos, a ciertas prohibiciones a las empresas para que no disminuyan sus cálculos actuariales por causa de la amortización, y a la 12 exigencia hecha a las entidades de seguridad social del sector privado para que ajusten sus acuerdos a las previsiones legales. Sin embargo, el decreto acusado, que dice reglamentar el artículo 3° precitado, regula una materia distinta, como es la transferencia anticipada por las empresas del sector privado a las entidades de seguridad social de la totalidad del valor del cálculo actuarial, así como una tasa de interés técnico. Igualmente se ocupa de las condiciones de entrega de títulos valores de contenido crediticio para el pago anticipado de la transferencia del valor del cálculo actuarial, así como de sus exigencias contables. Por último, fija un término para que las empresas en disolución realicen el pago del cálculo actuarial. Manifestó que de la simple comparación de los textos de la Ley 860 y su reglamento, se observa con claridad meridiana que se refieren a temas distintos, pues la ley regula un pago diferido al 2023, y el decreto reglamentario regula un

pago anticipado, aún cuando éste sea de carácter facultativo. Para el defensor, el Presidente de la República se extralimitó en sus funciones al ejercer la potestad reglamentaria, pues es evidente que la mencionada ley no reguló el pago anticipado, lo que permite concluir que el decreto reglamentario se refiere a un aspecto no contenido en la Ley. Sostuvo que el decreto viola el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 3° de la ley reglamentada, pues la inexistencia del reglamento acusado no conduce a que la voluntad del legislador resulte ilusoria, porque el pago diferido en forma lineal puede operar perfectamente sin necesidad del decreto demandado. Considera que el decreto reglamentario invadió la órbita de competencia del legislador, extralimitándose el gobierno en el uso de la potestad reglamentaria, viciando así de nulidad el acto acusado. 13 Respecto al artículo 5° del acto demandado, expresó que dicha disposición reglamenta el pago que las sociedades en disolución deben hacer del cálculo actuarial a las cajas del sector privado, alejándose así, aún más, de la norma legal reglamentada, amén de ocuparse de materias reguladas por los artículos 242 y 246 del Código de Comercio, es decir, reguló normas extrañas a la ley, invadiendo el campo del legislador, al regular autónomamente un aspecto de la materia pensional, que en el caso de CAXDAC tiene, además naturaleza parafiscal. Por último, formuló solicitud de suspensión provisional, al considerar que la violación de las normas constitucionales y legales en el sub lite son evidentes.

4. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LAS SOLICITUDES DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El H. Consejo de Estado, al admitir las demandas por separado, consideró que al efectuar la comparación normativa, no se observa a primera vista que el decreto acusado desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones constitucionales y legales invocadas en la solicitud de suspensión provisional, como lo exige artículo 152 del C. C. A., pues, si bien el decreto demandado regla especificidades no contempladas en la ley reglamentada, como son el pago anticipado, la forma como debe pagarse, la imputación contable y la prelación del crédito en caso de disolución de las empresas responsables del cálculo actuarial, tal regulación está referida al mismo tema, la amortización y pago del cálculo actuarial, es decir, no rebasa la materia.

Según el alto tribunal contencioso administrativo, en el sub lite, no se aprecia prima facie tal quebranto; e igualmente no se observa una extralimitación de las facultades otorgadas al Presidente de la República por invadir regulaciones propias del legislador, como la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados o la de establecer contribuciones parafiscales, pues el decreto se 14 limitó a reglar el pago anticipado y otras eventualidades que se puedan presentar en relación con la amortización y pago del cálculo actuarial. Para finalizar, el Consejo de Estado adujo que el artículo 5° del decreto demandado no está modificando el Código de Comercio ni el Código Civil, toda vez que no está incluyendo en donde corresponden, obligaciones pensionales,

por lo que los argumentos expuestos por los demandantes en la solicitud de la medida cautelar imponen el examen de fondo del asunto.(Fls. 21-33, expediente 4649-2004; 51-64, expediente 3216-2005).

4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE

HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO. Rad. 4649-2004; 3216-2005.

La apoderada del citado ministerio se opuso a las pretensiones de las demandas, por considerar que no existió una violación de la potestad reglamentaria, pues la Ley 860 de 2003 estableció que para transferir el valor del cálculo actuarial, las empresas tendrán un plazo para realizar dichos pagos hasta el año 2023. Según el concepto de la profesional del derecho, lo que hizo la ley fue establecer un plazo que llega hasta el año 2023 para que las empresas de aviación civil transfieran el cálculo actuarial. El hecho de que se haya utilizado la expresión “hasta” implica que las empresas podrían emplear un término menor, lo anterior, es más evidente si se tiene en cuenta el artículo 1554 del Código Civil. En tal evento, el Gobierno, debía determinar mediante reglamento cómo debía procederse, ese decir, hacer explícito aquello que puede estar implícito en la ley. Se trata de hacer operativo algo que la misma ley contempla, teniendo en cuenta los principios que ella consagra. Según la apoderada, el Presidente de la República, en el decreto impugnado dictó todas las disposiciones que a su juicio, eran necesarias para asegurar que en caso de pago anticipado se preservara el propósito de la ley, tomando para el

15 efecto como punto de partida, las reglas que la propia ley establece para los casos en que el pago se hace tomando la totalidad del plazo autorizado. Después de señalar lo que reglamenta el decreto demandado, sostuvo que las disposiciones legales prevén un plazo máximo para el pago del cálculo actuarial, lo cual implica la posibilidad de un pago anticipado, el cual se deriva también de las disposiciones civiles que regulan la materia. De esta manera, es claro que en todo caso se trata de una serie de materias que surgen de la ley que se reglamenta, y que por ello justifican que se haya ejercido la potestad reglamentaria, pues, en todo caso se trata de asegurar que se logre el propósito de la ley, es decir, su cumplida ejecución, y se realice el pago oportuno de las mesadas pensionales. Advirtió que no existió una subrogación legal de las obligaciones de las empresas por CAXDAC en la forma que pretenden los actores, pues en los términos del artículo 1° de la Ley 32 de 1961, las empresas sólo quedan liberadas de sus obligaciones en esta materia cuando hayan pagado la totalidad del pasivo pensional actuarial a la caja. Entenderlo de otra forma implicaría transferir al delegado para el pago (CAXDAC) una responsabilidad jurídica que la ley no le ha asignado, mientras no haya recibido la totalidad de los recursos necesarios para cumplir con su encargo. Situación diferente se presenta cuando ha recibido la totalidad de los recursos, puesto que a partir de ese momento opera por ley la subrogación que se discute en el sub lite, y cesa toda la responsabilidad de la empresa aportante, pues en la práctica se da una conmutación pensional.

Para terminar, manifestó que en la medida en que se trata claramente de obligaciones pensionales, el decreto reglamentario en manera alguna está violando la reserva legal en materia de prelación de créditos, pues dicho acto administrativo no fija una prelación de créditos, sino que ordena aplicar la que corresponde en la ley, la cual no puede ser otra que la prevista para las obligaciones pensionales.( Fls. 44-56. Rad-4649/04; 95-104. Rad.3216/05) 16 4.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. Rad. 4649-2004 y 3216-005) La apoderada del Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones de las demandas, utilizando los mismos argumentos, por considerar que en el acto legislativo Nº 1 de 2005, mediante el cual se adicionó el artículo 48 constitucional, resulta trascendente que en un Estado como el colombiano, y ante las incertidumbres económicas generadas por factores internos y externos, sea preciso contar con mecanismos que permitan acceder a otras alternativas, que tienen la finalidad de asegurar la disponibilidad, oportunidad y continuidad de unos recursos que permiten el acceso a una pensión, especialmente aquellas de jubilación o vejez, su incumplimiento pone en entre dicho la protección de los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, como es su mínimo vital y el acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Según la jurista, es importante precisar en el caso sub examine que la Ley 860 de 2003, en su artículo 3°, se refiere a la amortización y pago del cálculo

actuarial, obligación que está radicada en cabeza de las empresas aéreas privadas, las que son empleadoras de los aviadores civiles, según los Decretos 1282 y 1283 de 1994. En virtud del artículo 7° del decreto citado, si las empresas dieron cabal cumplimiento, a la fecha de expedición del decreto 2210 de 2004, habrían amortizado aproximadamente un 90% del cálculo actuarial de los pasivos pensionales a su cargo, y transferido los recursos correspondientes a CAXDAC, quedando por lo tanto sólo un 10% pendiente por calcular o transferir. Adujo que el decreto impugnado ejerció su vocación reglamentaria dentro de los parámetros de la Ley 860, toda vez que contrario a lo afirmado por el actor, en ningún momento se abroga facultades de la ley, como es la de expedir normas susta