PGN - PENSION DE JUBILACION - Extinción de la pensión de beneficiarios de oficiales y suboficia

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 029-2007

Bogotá, D.C., 31 de enero de 2007 Doctora

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

CONSEJERA PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REFERENCIA: 250002325000200006170 01

No. INTERNO: 0307 - 2005

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACTOR: MARÍA GRACIELA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

ASUNTO: EXTINCIÓN PENSIÓN BENEFICIARIA

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora MARÍA GRACIELA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por medio de apoderado, demandó la nulidad de las resoluciones No. 0804 y 1802 del 22 de febrero y 9 de mayo de 2000, emanadas del director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante las cuales se le extinguió la pensión de beneficiarios que sustituyó de su difunto padre

OBDULIO RODRÍGUEZ SALINAS.

Como consecuencia de esas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte demandada a pagarle a partir 2 de la fecha en que se le suspendió la pensión de beneficiarios como

única persona con derecho a percibir la totalidad de la asignación de retiro. Al pago de las sumas dejadas de recibir desde la fecha en que se le extinguió, que se aplique la indexación como lo prevé el artículo 178 del C. C. A. y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ídem. 1.2. HECHOS Refiere el libelo que mediante R. 1187 del 16 de junio de 1988, como consecuencia de la muerte de su progenitor, la demandada le reconoció la pensión de beneficiarios como hija legítima, dependiente económicamente de éste y de estado civil soltera, junto con su madre y su hermana. Que posteriormente esa pensión se actualizó por independencia económica de su hermana. Luego, por muerte de su progenitora se actualizó la citada pensión quedando como única beneficiaria. Señaló que mediante los actos acusados se resolvió extinguirle la pensión de beneficiarios a pesar de cumplir con los requisitos para continuar devengándola, como hija legítima, dependiente económicamente de su progenitor y de estado civil soltera, condiciones que actualmente no han sufrido variación alguna. 1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El libelo expuso el concepto de la violación de los artículos 1°, 2°, 29 y 58 de la Constitución Nacional; artículo 180 del decreto 89 de 1984; 3 artículos 185, 188 y 250 del decreto 1211 de 1990; art. 108 del decreto 989 de 1992 y artículo 73 del C.C.A. (fls. 31 a 41 c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad acusada se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo la legalidad de las actuaciones de la Caja, porque la extinción del derecho reclamado se hizo bajo la vigencia del decreto ley 1211 de

1990. Añadió que le correspondía a la actora aportar las pruebas necesarias que le permitieran asegurar la continuidad del derecho ya que ante la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “célibes” y “permanezcan en estado de celibato y” del artículo 250 del decreto 1211 de 1990 por la sentencia C-588/92, debía demostrar su dependencia económica, ante la imposibilidad de procurarse por sí misma los medios de subsistencia. Propuso la excepción de inexistencia del derecho porque la demandante no demostró que padece de alguna incapacidad que le impida laborar y por ende, buscar sus propios medios de subsistencia. (fls. 68 a 76).

3. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Arauca acogió las pretensiones de la demanda. Ordenó pagarle a la actora la sustitución pensional de manera vitalicia, de la asignación de retiro que devengaba su padre, a partir del 24 de noviembre de 1999.

4 Señaló que en el sub judice no se controvierte el acto que concedió la pensión ni la sustitución pensional, por lo que los mismos gozan de la presunción de legalidad, por cuanto la situación de sustituta pensional le otorga a la actora un derecho adquirido que ingresó al patrimonio de la misma con justo título. Que son actos propios que no pueden ser

desconocidos unilateralmente por la administración. Agregó que la actora probó su estado de dependencia económica, según testimonios que obran en el expediente, donde los testigos son contestes en afirmar que la señora nunca ha trabajado por estar pendiente de los padres, que es soltera, que tiene más de 50 años, que vivía de la pensión de los padres, que se la quitaron, por lo que ahora vive de la caridad de los hermanos. Aseveró que la administración no se encuentra autorizada para cercenarle unilateralmente el derecho de la accionante, alegando que su derecho nació en el decreto 1211 de 1990, ya que su derecho de pensión de beneficiaria se concretó a la expedición de la resolución 1187 de 1988, antes de la vigencia del citado decreto, y se trata de un derecho adquirido, por haberse adquirido conforme a ley preexistente. (fls. 170 a 184).

4. LA APELACIÓN La apoderada de la demandada solicitó revocar el fallo. Reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación del libelo y adujo que para el trámite de reconocimiento de prestaciones sociales de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la Caja aplica la normatividad vigente y que dicho reconocimiento está sujeto a suspensión y extinción por las causales legales.

5 Que por lo tanto la Caja debe exigir al beneficiario del derecho, las pruebas necesarias para determinar la continuidad del derecho, pues no se trata de un reconocimiento a perpetuidad ni tampoco de un derecho adquirido. Agregó que la extinción a que hacen referencia los actos demandados

tiene su fundamento en el artículo 188 del D.L. 1211 de 1990 y reiteró que le correspondía a la actora aportar las pruebas necesarias que le permitieran asegurar la continuidad del derecho ya que ante la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “célibes” y “permanezcan en estado de celibato y” del artículo 250 del decreto 1211 de 1990 por la sentencia C-588/92, debía demostrar su dependencia económica. (fls. 186 a 190 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1ª. La presente controversia se circunscribe a dilucidar si la actora podía continuar disfrutando de la pensión de beneficiarios o debía demostrar su dependencia económica, como sostiene la entidad apelante. 2ª. Esta Agencia Fiscal estima pertinente citar las normas básicas sobre las que gira el asunto sub examine, así: 2.1. El artículo 188 del decreto ley 1211 de 1990, Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las

fuerzas militares, preceptúa: ARTICULO 188. EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para 6 el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la

edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento. PARAGRAFO 1o. A partir de la vigencia de este Decreto, las hijas célibes que al entrar regir el Decreto 3071 de 1968 se les extinguió o no consolidaron el derecho a disfrutar de pensión de beneficiarios por muerte de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares y se encuentren actualmente en estado de celibato, tienen derecho al beneficio de transmisibilidad aquí consagrado, siempre y cuando no estén percibiendo la sustitución pensional otros beneficiarios del causante, salvo los reconocimientos hechos con base en el Decreto 612 de 1977. PARAGRAFO 2o. Las hijas célibes del personal que trata el presente artículo a las cuales se les extinguió o no consolidaron el derecho a disfrutar la pensión de beneficiarios durante el lapso comprendido entre el 17 de diciembre de 1968 y el l de julio de 1975, podrán

adquirirlo cuando se extinga el derecho a todos los actuales beneficiarios, salvo los reconocimientos hechos con base en el Decreto 612 de 1977. 2.2. Los artículos 250 y 251 de ese mismo decreto, en lo pertinente a los derechos de las hijas célibes disponen: “ARTICULO 250. DERECHOS HIJAS CELIBES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las hijas célibes del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas 7 Militares, en actividad o en goce de asignación de retiro o pensión, por las cuales se tenga derecho a devengar subsidio familiar y a la prestación de servicios médicoasistenciales, continuarán disfrutando de tales beneficios mientras permanezcan en estado de celibato y dependan económicamente del Oficial o Suboficial. Igualmente, tendrán derecho a sustitución pensional, siempre y cuando acrediten los requisitos antes señalados. ARTICULO 251. En consecuencia, las hijas del personal mencionado en el artículo anterior, que nazcan con posterioridad a la entrada en vigencia de este Decreto y las del personal que no haya ingresado al servicio activo a la fecha de expedición del mismo, no gozarán de prerrogativa alguna por su condición de célibes, pero tendrán los mismos derechos establecidos para los demás hijos”. Subrayas extra texto. 3ª. Al respecto, cabe anotar que la H. Corte Constitucional, en sentencia C-588 de 19921, declaró inexequibles las expresiones "célibes" y "permanezcan en estado de celibato y...", del artículo 250 del Decreto ley 1211 del 8 de junio de 1990. Las principales

consideraciones del fallo refieren: “Para la Corte Constitucional no cabe duda de que en esta materia el precepto impugnado sí discrimina, pues consagra un privilegio de la mujer soltera sobre la casada y de la unión de hecho sobre el matrimonio; más aún, se le reconocen los beneficios a condición de nunca haberlo contraído. Esto representa una flagrante violación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta e implica el desconocimiento del 16 Ibídem que garantiza a todo individuo el libre desarrollo de su personalidad. Existe, entonces, una abierta oposición entre la disposición demandada y el Estatuto Fundamental, razón que llevará a esta Corte a declarar que son inexequibles las expresiones mediante las cuales se establece la injustificada discriminación.

6. La dependencia económica como factor determinante del beneficio legal 1 Sentencia C-588 de 1992, del 12 de noviembre de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

8 Observa la Corte que la norma acusada, en la parte que se ha encontrado ajustada a la Carta, consagra una distinción que se fundamenta tan sólo en la dependencia económica de la hija en relación con su progenitor, motivo que precisamente avala su constitucionalidad en cuanto implica un medio para hacer concreto el principio de la igualdad real y efectiva. En consecuencia, no es dable entender esta decisión de la Corte como argumento para impetrar los beneficios que la disposición otorga cuando la solicitante goza de posibilidades adecuadas para atender por sí misma a su congrua subsistencia (artículo 252 del Decreto 1211

de 1990), pues en tales hipótesis desaparece el supuesto sobre el cual descansa la especial protección que ofrece el mandato legal y se configura, en cambio, un fenómeno de injusta concentración de beneficios que se opone al principio de igualdad sostenido por la Constitución. Correlativamente, ya que se declara inexequible la referencia al estado civil de las personas y en su lugar se subraya como criterio de diferenciación la incapacidad pecuniaria de quien aspira a percibir las prestaciones de que se trata, puede darse el caso de mujeres que ya contrajeron matrimonio pero que por cualquier circunstancia se hallan en la situación de dependencia enunciada. Ellas, apoyadas en la razón jurídica expuesta, cuyo sentido constitucional encaja en el logro de unas condiciones mínimas de igualdad material, resultan indudablemente favorecidas por el texto legal objeto de análisis, siempre que demuestren por los medios contemplados en la ley y de manera fehaciente, en cada caso particular, que sí reúnen las condiciones exigidas por el artículo 252 del Decreto mencionado en cuanto alude a su situación de dependencia económica respecto del Oficial o Suboficial con quien existe la filiación. Subrayas extra texto. 4ª. En tales circunstancias, lo aducido por el ente recurrente, esto es, que para continuar con el beneficio de la pensión de beneficiarios, era necesario que la actora demostrara su dependencia económica, desconoce abiertamente que en efecto, la demandante sí probó su dependencia económica tal y como está debidamente comprobado con los testimonios que obran en la foliatura así:

9 a). El testimonio de Myriam Elvira Matallana Ramírez señala que la actora vive con una hermana y que no trabaja. Añadió que: “Anteriormente vivió con sus padres y se dedicó a ver por ellos”. Agregó que no sabe un arte u oficio sino que se dedica a las labores de la casa y que tiene 52 años, (fl. 139 y 140). b). La declaración del José Alberto Vanegas Ripe es clara al afirmar: “No ella no trabaja, ella dependía de los papás y ahora vive de las hermanas porque le quitaron la pensión del papá”. Reiteró además: “Ella dependía de los papás, luego de la pensión del papá que le quedó a la mamá de Graciela, después de la pensión que le quedó de la mamá a ella y actualmente vive de la caridad de las hermanas que le están colaborando”, (fls. 142 a 144). c). Luís Alberto Castañeda depone que: “Trabajo no le he conocido, se dedicaba a cuidar a los papás y al lado de las hermanas porque ella no tiene trabajo alguno”. Ante la pregunta del despacho del porqué nunca ha trabajado respondió: “Por estar pendiente del bienestar de los papás, cuidando de ellos hasta que ellos fallecieron”. Sobre los estudios que adelantó depuso: “Hasta donde sé, creo que la enseñanza básica que es la primaria”, (fls. 145 a 147). 4.1. Todos los anteriores testimonios son coincidentes y reiterativos en afirmar que la demandarte nunca trabajó por estar al cuidado de los padres hasta su fallecimiento, que estuvo bajo la dependencia

económica de los mismos, que apenas alcanzó estudios de primaria, que no sabe un arte u oficio ya que se dedicó a los quehaceres del hogar, que tiene más de 50 años de edad y que además es soltera. 4.2. La resolución demandada que extinguió la pensión de beneficiaria de la actora, señaló que la misma perdía su derecho pensional por no 10 haber acreditado la continuidad del derecho y por no existir prueba que demostrara que en la actualidad presentara disminución en sus condiciones sicofísicas que le impida desempeñarse laboralmente y procurarse sus propios medios de subsistencia, lo que determina su independencia económica, en virtud del artículo 188 del D.L. 1211 de 1990(fl. 13 c.p.). La entidad acusada desconoce que la pensión de beneficiaria de la actora se reconoció por R. 1187 de 1988, con fundamento en el D.L. 089 de 1984, es decir, antes de la vigencia del D.L. 1211/90, por lo tanto no podía invocar esta norma para declarar la extinción de la pensión de beneficiarios que surgió bajo un régimen anterior al mismo. 4.3. Ahora bien, la entidad enjuiciada desconoce también que efectivamente la demandante sí comprobó en el sub lite que dependía económicamente de sus padres y que a la muerte de éstos el único sustento económico era la pensión de beneficiaria que venía percibiendo. Que es una mujer que hoy en día tiene más de 56 años de edad, que no tiene la posibilidad real de trabajar por no saber un arte u oficio, además porque su grado de escolaridad apenas alcanzó la básica

primaria, que siempre estuvo al cuidado de sus padres hasta su fallecimiento y que dadas todas esas condiciones, es imposible que se procure por sus propios medios una adecuada subsistencia. Es patente que la solicitante no goza de posibilidades adecuadas ni reales mediante las cuales pueda atender por sí misma a su congrua subsistencia, (artículo 252 del Decreto 1211 de 1990).

5. El H. Consejo de Estado, mediante fallo del 24 de febrero de 20052, en un asunto similar decretó la nulidad del acto que extinguió la pensión de beneficiaros de la parte actora y adujo lo siguiente: “Conforme al art. 188 del D. L. 1211 de 1990 se regla la EXTINCION de la pensión de beneficiarios de los oficiales 2 Sentencia del 24 de febrero de 2005. Ref: 02137-03. M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 11 y suboficiales de las Fuerzas Militares “que se OTORGUEN por fallecimiento ... “ de sus causantes “A partir de la vigencia del presente decreto”. En otras palabras, se regló la extinción de las citadas pensiones que se OTORGUEN bajo la vigencia de esta disposición, o sea, del D.L. 1211 de 1990; a contrario sensu, el precitado artículo 188 no regló la extinción de las pensiones de beneficiarios OTORGADAS

CON FUNDAMENTO EN OTRAS DISPOSICIONES

ANTERIORES.

En esas condiciones, le asiste la razón a la Parte Actora cuando señaló que el acto acusado no podía ser expedido con fundamento en la norma que invocó

(aplicación indebida) para extinguir su derecho pensional y así, resalta la causal de nulidad de dicho acto (violación normativa por tal situación), que impone decretar la nulidad pertinente con sus consecuencias. No sobra recordar que el Decreto 1211 de 1990 se ocupó de los derechos de las hijas célibes en los siguientes términos: Art. 250. Derechos hijas célibes. A partir de la vigencia del presente Decreto, las hijas célibes del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en actividad o en goce de asignación de retiro o pensión, por las cuales se tenga derecho a devengar subsidio familiar y a la prestación de servicios médicoasistenciales, continuarán disfrutando de tales beneficios mientras permanezcan en estado de celibato y dependan económicamente del Oficial o Suboficial. Igualmente, tendrán derecho a sustitución pensional, siempre y cuando acrediten los requisitos antes señalados.” (…) Y marginalmente se anota que es extraño que un REGIMEN PRESTACIONAL como el mencionado, o sea, el D.L. 1211 de 1990, en su artículo 188 no haya previsto la situación de la extinción de pensiones de beneficiarios RECONOCIDAS U OTORGADAS ANTERIORMENTE, además de las reconocidas y otorgadas bajo su normación. Se considera que el Legislador si puede regular esta situación, más cuando normalmente “deroga” el régimen prestacional anterior que contemplaba “causales” de la pérdida de ese derecho, con lo cual lo único que ocurriría es su consagración similar en disposición posterior que le sería

aplicable; de otra parte, los derechos adquiridos y protegidos por el régimen jurídico pueden ser 12 reglamentados posteriormente. Si así no fuera, quedaríamos atados únicamente a las disposiciones vigentes cuando se adquirieron los derechos, sin que el Legislador pudiera afectar situaciones futuras y con una tesis de esa naturaleza, por ejemplo, la Ley 100 de 1993 no hubiera podido regular situaciones futuras de derechos prestacionales periódicos adquiridos antes de la vigencia de dicho régimen. Además, esta decisión no impide que si se dan los supuestos de hecho normativo y conforme al régimen aplicable, pueda decretarse la extinción del derecho pensional que detenta la Parte Actora. Del restablecimiento del derecho.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la actuación acusada, lesiva a los intereses de la Parte Actora, y teniendo en cuenta las peticiones que presentó en el libelo, corresponde: De la pensión de la beneficiaria. La entidad Demandada reconocerá y pagará a la demandante la mesada pensional que venía disfrutando desde cuando dejó de pagarla, bajo el régimen pertinente. Subrayas extra texto.

6. Por otra parte, no es acertada la afirmación de la apelante de que no se trata de un reconocimiento a perpetuidad ni tampoco de un derecho adquirido. La entidad desconoce que si se conservan las condiciones fácticas y legales bajo las cuales se accedió al derecho, éstas deben permanecer incólumes mientras las mismas se mantengan. Además, sí es un derecho adquirido de la actora ya que este ingresó a su patrimonio de conformidad con las normas legales sobre la materia, es

decir con justo título y su situación particular de dependencia económica como se vio, no ha variado; por lo tanto, el acto enjuiciado debe ser declarado nulo y restablecerse el derecho de la actora.

7. Consecuencialmente, en criterio de esta Agencia Fiscal, se debe confirmar el fallo recurrido en cuanto declaró la nulidad de los actos enjuiciados y ordenó pagarle a la actora la sustitución pensional de 13 manera vitalicia, de la asignación de retiro que devengaba su progenitor.

CONCLUSIÓN Con base en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita respetuosamente a la H.

Sala, CONFIRMAR LA SENTENCIA RECURRIDA.

De la Señora Consejera. Atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.MÁMC.

Consejodeestado2@procuraduria.gov.co