PGN - PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación

RECURSO DE APELACIONSentencia que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios PENSION DE JUBILACION-Requisitos legales PENSION DE JUBILACION-Marco legal PENSION DE JUBILACION-Factores de liquidación PENSION DE JUBILACION-Factores de liquidación en el marco de las leyes 33 y 62 de 1985 PENSION DE JUBILACION-Ingreso base de liquidación REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-De la ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el sistema general de seguridad social, consagró en su artículo 36, el régimen de transición con la finalidad de proteger derechos de las personas que podían tener una expectativa legítima de obtener la pensión con el régimen anterior, siempre y cuando cumplieran con uno de dos requisitos, a la fecha de entrada de vigencia (1º de abril de 1994, nivel nacional; 30 de junio de 1995, nivel territorial): i) si era varón, más de 40 años de edad; ii) si era mujer, 35 años de edad; o acreditar 15 años de servicios. INGRESO BASE DE LIQUIDACION-En las pensiones de jubilación según la jurisprudencia del consejo de estado En el tema del Ingreso Base de Liquidación (IBL), al que también se refirió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, al igual que en las sentencias SU-230 de 2015, la SU427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, para

finalmente concluir con la SU-023 de 2018, en aplicación de los principios y criterios constitucionales de solidaridad, orden justo, sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema General de Participaciones, determinó que la interpretación válida de dicho artículo respecto de la aplicación del régimen de transición, consistía en que éste se mantenía frente a la edad, tiempo y monto previstos en el régimen anterior (Ley 33 y Ley 62 de 1985), pero el IBL aplicaba únicamente para los factores determinados en el nuevo sistema pensional (Decreto 1158 de 1994), es decir, sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral, observando en todo caso que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de quienes les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. INGRESO BASE DE LIQUIDACION-Reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado de las pensiones reconocidas De la sentencia antes citada, se puede concluir que al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado varió la tesis que había consignado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, a la que hizo alusión la parte actora, en el sentido de considerar que los factores a utilizar para liquidar la pensión de jubilación, son los que aparecen relacionados taxativamente en este compendio normativo, en particular los enlistados en el Decreto

1158 de 1994, esto es, frente a los que cotizó el trabajador, atendiendo los principios de solidaridad, universalidad, sostenibilidad fiscal y eficiencia…

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-578348

Bogotá, D.C., 1 de diciembre de 2020. Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 13001-23-33-000-2015-00540-01

No. Interno: 5173-2019

Demandante: EITEL MARIO TRESPALACIOS POSADA

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección SocialUGPP.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES El señor Eitel Mario Trespalacios Posada, actuando a través de apoderada judicial, invocó1 la nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 044559 del 25 de septiembre de 2013, acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de jubilación; de la misma forma, la nulidad de la Resolución RDP 048757 del 21 de octubre de 2013, que resolvió el recurso

de reposición, y la Resolución RDP 049343 del 24 de octubre de 2013, donde confirmó el acto administrativo inicial, todas expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP2. A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales tales como la prima técnica mensual, bonificación por antigüedad, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad y promedio del recargo mensual devengado entre el 1º.de noviembre de 1998 y el 31 de octubre de 1999, año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio. 1 Folios 3 a 19 del c. pral. 2 En adelante UGPP Actor: Eitel Mario Trespalacios Posada Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 Solicitó ordenar a la demandada efectuar la reliquidación de las sumas adeudadas, a partir del 1º de noviembre de 1999, fecha en que inició a disfrutar la pensión de jubilación, con la debida indexación. Así mismo, solicitó ordenar el pago de intereses corrientes desde la fecha en que inició a disfrutar la pensión y los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del C.C.A.

1.1. HECHOS

La parte actora señaló como supuestos fácticos los siguientes: Adquirió el status de pensionado el 7 de septiembre de 1990, como consta en el primer acto demandado. Señaló que solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a su retiro definitivo, pero la accionada despachó desfavorablemente su petición a través de los actos acusados. Indicó que han sido numerosos los pronunciamientos judiciales que han determinado que en casos como éste, es procedente la liquidación de la pensión de jubilación desde su causación conforme a la Ley 33 de 1985 y la Ley 60 de 1993, con el equivalente al 75% de promedio de la asignación mensual que hubiere devengado durante el año de labores inmediatamente anterior a adquirir el status e incluyendo los factores salariales correspondientes a todas las sumas habitualmente percibidas como retribución por sus servicios. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 2, 5, 13, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; artículo 1º, inciso 3°, de la Ley 62 de 1985; artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 73 del Decreto 1848 de 1968; Decreto 1042 de 1978: artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; Decreto 1158 de 1994: artículo 11 de la Ley 100 de 1993; Ley 71 de 1988 y Decreto 1160 de 1989.

Después de citar dichas normas, adujo que no se respetaron los derechos adquiridos, debido a que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Citó fragmentos jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del año 2010, en los que, a su juicio, corroboran su tesis y concluyó señalando que son claros y contundentes los argumentos para demostrar los vicios de los que adolecen los actos acusados, razón para que se declaren nulos y se acceda a las pretensiones de la demanda. (fls. 6-15). 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la UGPP contestó la demanda y se opuso a que las pretensiones prosperen, expresando que el reclamo carece de cualquier fundamento legal y fáctico.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Manifestó que mantiene la posición expresada en los actos demandados, y en cuanto al derecho pensional al momento de concederlo, señaló que el reconocimiento pensional está ajustado a derecho, el cual fue reconocido conforme al régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, que era la legislación aplicable a la fecha de status. Agregó que la pensión debe

ser reconocida con base en las cotizaciones efectivas que realizó el afiliado, para garantizar la estabilidad financiera del sistema; añadió que, como puede observarse en la historia laboral, durante el último año de servicios el actor incrementó considerablemente su base de cotización y, por ende, la mesada pensional refleja su último ingreso, aunque en aplicación de la ley, esto es, observando los factores contemplados en la Ley 62 de 1985. Concluyó que la Corte Constitucional considera que en lo relativo al IBL y el régimen de transición, no establecen beneficio alguno y, por tanto, debe acudirse a las normas que regulan el tema en la Ley 100 de 1993, es decir el inciso tercero del artículo 36 y el artículo 21 de la misma norma. Propuso las excepciones de inexistencia de la causa petendi o cobro de lo no debido, buena fe, falta de cotización de factores salariales, inexistencia de la indexación para el caso, la genérica y también la excepción de prescripción. (fls. 45-51). 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de BolívarSala de Decisión No. 01, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2018, decidió declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, ordenó a la parte demandada reliquidar la pensión de jubilación del actor sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, lo correspondiente al recargo y horas extras, prima técnica y

factores del Decreto 1158 de 1994. De igual forma, ajustar al valor presente la suma diferencial que resulte insoluta en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A, declaró prescritas las sumas a favor del actor causadas con anterioridad al 9 de septiembre de 2010, negó las demás pretensiones y condenó a la entidad en costas y agencias en derecho. Consideró la primera instancia que al momento de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, el accionante había adquirido el status pensional el 7 de septiembre de 1990, de modo que el régimen pensional aplicable al actor es el previsto en la Ley 33 de 1985, donde se establece que los requisitos para acceder a la pensión de jubilación son: haber cumplido 20 años de servicio y tener 55 años de edad; en cuanto al porcentaje de reconocimiento pensional, dispone que sería el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, factores definidos en la Ley 62 de 1985, que subrogó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. Adujo que el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicios y que la entidad no tuvo en cuenta para liquidar su prestación.

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Enfatizó el a quo que al actor se le debe aplicar en su integridad el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y la liquidación de la pensión debió efectuarse sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, el recargo nocturno y horas extras, prima técnica y factores del Decreto 1158. (fls. 107-113). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN 1.5.1. La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, expresando que solicita se revoque la providencia recurrida y absuelva de toda condena a la entidad, por cuanto el actor no tiene derecho a la reliquidación que demanda, en tanto que la pensión debe reconocerse con base en las cotizaciones efectivas que realizó el afiliado, para garantizar la estabilidad financiera del sistema; expresó que al demandante le fue aplicado el régimen pensional que le corresponde a su fecha de status y añadió que, como se puede observar en la historia laboral, durante el último año de servicio incrementó considerablemente su base cotización y, por ende, la mesada pensional refleja sus últimos ingresos en aplicación a la ley. Señaló que la Ley 33 de 1985, en su artículo 1°, dispuso los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de los empleados oficiales, los cuales se acataron en su

integridad: de otra parte, manifestó que al revisar el cuaderno pensional, no se observa que se presenten nuevos factores de juicio que permitan hacer variar la decisión adoptada por CAJANAL E.I.C.E., a través de la Resolución 15090 del 9 de agosto de 2000, porque en la misma se incluyeron todos los factores salariales devengados por el interesado en el último año de servicios señalados en la ley y sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes para pensión. En cuanto a la inclusión de factores salariales de prima técnica, indicó que no podrá tenerse en cuenta, ya que el certificado de factores salariales allegado no describe si sobre dicho emolumento se realizaron cotizaciones para pensión; por su parte, expresó que la Ley 62 de 1985, obliga a los empleados oficiales de cualquier orden, diferente al nacional, se liquide su pensión sobre aquellos factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes. Solicitó revocar el fallo materia de alzada, considerando, además, que el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, proferido por el Consejo de Estado, frente al ingreso base de liquidación, dejó sentada la línea jurisprudencial y que, atendiendo ese precedente, no es pertinente la reliquidación pensional ordenada en la sentencia, por lo que se debe revocar. (fls. 114-118). 1.5.2. Por su parte, el demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, aduciendo que el a quo no ha tenido en cuenta que el actor no se encuentra en el régimen de transición, sino que fue cobijado por lo prescrito en

el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 (texto original), por cuanto el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la norma citada a nivel nacional, ya había adquirido el status de pensionado por contar con la edad y el tiempo de servicio para obtener su pensión de jubilación.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 Argumentó que el artículo citado se debe aplicar en su integridad al caso particular, y no con reformas posteriores que nada tienen que ver con el asunto del actor, por tal motivo para la liquidación de la pensión de jubilación no se tiene en cuenta la Ley 100 de 1993. Adujo que el actor adquirió el status el 7 de septiembre de 1990 y no se le pude aplicar normas posteriores como el Decreto 1158 de 1994 y que su pensión debe liquidarse acorde con los Decretos 1848 de 1969, 1042 y 1045 de 1978, es decir, con el salario promedio del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales. Solicitó se acceda a todas y cada una de las pretensiones. (fls. 119-121).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico a definir se contrae en determinar si el actor tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, con base

en el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, o se incluyen únicamente los factores sobre los cuales hizo los aportes respectivos al sistema general de pensiones. Para resolver el problema jurídico planteado, esta agencia del Ministerio Público encuentra conveniente analizar la normativa que establece: i) Pensión y factores de liquidación en el marco de las Leyes 33 y 62 de 1985; ii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; iii) las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y iv) desarrollo del caso concreto. 2.1. Pensión y factores de liquidación en el marco de las Leyes 33 y 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagra, sobre los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial

de pensiones. (…), PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco Actor: Eitel Mario Trespalacios Posada Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. A su turno, el artículo 3º ibidem, modificado por la Ley 62 de 1985, disposición que expresamente establece los conceptos salariales a tener en cuenta, expresó: “Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que

prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Subraya fuera de texto). 2.2. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el sistema general de seguridad social, consagró en su artículo 36, el régimen de transición con la finalidad de proteger derechos de las personas que podían tener una expectativa legítima de obtener la pensión con el régimen anterior, siempre y cuando cumplieran con uno de dos requisitos, a la fecha de entrada de vigencia (1º de abril de 1994, nivel nacional; 30 de junio de 1995, nivel territorial): i) si era varón, más de 40 años de edad; ii) si era mujer, 35 años de edad; o acreditar 15 años de servicios. En el tema del Ingreso Base de Liquidación (IBL), al que también se refirió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013,

al igual que en las sentencias SU-230 de 2015, la SU427 de 2016, SU-210 de 2017, SU395 de 2017, para finalmente concluir con la SU-023 de 2018, en aplicación de los principios y criterios constitucionales de solidaridad, orden justo, sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema General de Participaciones, determinó que la interpretación válida de dicho artículo respecto de la aplicación del régimen de transición, consistía en que éste se mantenía frente a la edad, tiempo y monto previstos en el régimen anterior (Ley 33 y Ley 62 de 1985), pero el IBL aplicaba únicamente para los factores determinados en el nuevo sistema pensional (Decreto 1158 de 1994), es decir, sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral, observando en todo caso que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de quienes les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o Actor: Eitel Mario Trespalacios Posada Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.3.- Reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado en cuanto al Ingreso Base de

Liquidación de las pensiones reconocidas, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, dentro del radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del doctor César Palomino Cortés, fijó reglas jurisprudenciales en torno a los factores salariales que deben incluir el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, siendo únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones. Sobre el particular, dijo: “91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque

frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…), “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales

del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

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100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que,

por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” 2

(Negrillas del texto. Subrayas fuera de texto.) De la sentencia antes citada, se puede concluir que al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado varió la tesis que había consignado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, a la que hizo alusión la parte actora, en el sentido de considerar que los factores a utilizar para liquidar la pensión de jubilación, son los que aparecen relacionados taxativamente en este compendio normativo, en particular los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, frente a los que cotizó el trabajador, atendiendo los principios de solidaridad, universalidad, sostenibilidad fiscal y eficiencia, pues se

garantizan las finanzas del Estado y la contribución bipartita entre lo aportado y lo que retorna al pensionado. De otra parte, en la sentencia de unificación antes citada, esa alta corporación señaló que la aplicación del precedente judicial en menció0n, tiene un carácter vinculante y obligatorio para resolver los casos de reliquidación de pensiones de jubilación en curso, tanto en sede administrativa como en sede judicial, así: Actor: Eitel Mario Trespalacios Posada Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiend