PGN - PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación en el marco de las leyes 33 y 62 de 1985

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALESContra decisión de Colpensiones que negó reconocimiento y pago de reliquidación de pensión de vejez bajo las Leyes 33 y 62 de 1985 PENSION DE JUBILACION-Factores de liquidación en el marco de las Leyes 33 y 62 de 1985 INGRESO BASE DE LIQUIDACION A BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICION-Conforme a sentencias de unificación de la Corte Constitucional REGIMEN DE TRANSICION-Vigencia según Acto Legislativo 01 de 2005 INGRESO BASE DE LIQUIDACION A BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICION-Reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado para pensión de vejez de servidores públicos Se puede concluir que al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado varió la tesis que había consignado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, a la que hizo alusión la parte actora en la impugnación, en el sentido de considerar que los factores a utilizar para liquidar la pensión de jubilación, son los que aparecen relacionados taxativamente en este compendio normativo, en particular los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, frente a los que cotizó la trabajadora, atendiendo los principios de solidaridad, universalidad, sostenibilidad fiscal y eficiencia, pues se garantizan las finanzas del Estado y la contribución bipartita entre lo aportado y lo que retorna a la pensionada RELIQUIDACION PENSIONAL A BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICIONReglas jurisprudenciales para casos pendientes en vía administrativa y judicial

Actor: María Olga Silva Ávila

Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-620670

Bogotá, D.C., 23 de diciembre 2020 Doctor RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 41001-23-33-000-2014-00568-01

No. Interno: 6279-18

Demandante: María Olga Silva Ávila Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES La señora María Olga Silva Ávila, actuando a través de apoderados judiciales, invocó1 la nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar se declare la nulidad parcial de la Resolución No. VPB 7051 del 12 de mayo de 2014, “Por la cual resuelve un recurso de apelación y se revoca la Resolución GNR 086438 del 02 de mayo

de 2003”, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones2 y con las que le negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez. A título de restablecimiento, pidió que se condene a COLPENSIONES a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con una tasa de remplazo del 75% sobre un Ingreso Base de Liquidación3, constituido con el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, por ser beneficiaria del régimen de transición. De igual forma, se condene a la demandada a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez que percibe conforme al marco jurídico prestacional que le es aplicable y teniendo en cuenta para ello el promedio de la totalidad de los factores salariales realmente percibidos en el último año de servicios (01 de noviembre de 2009 al 30 de 1 Folios 3 a 19 del c. pral. 2 En adelante COLPENSIONES 3 En adelante IBL

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 octubre de 2010), conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y sentencia SU del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, dentro del radicado interno 0112-09.

Solicitó condenar a la demandada a reconocer y pagar a favor la diferencia pensional existente entre la prestación inicialmente reconocida y la que a través de la acción se solicita, retroactivamente a partir del 01 de noviembre de 2010 y hasta que se incluya en nómina el valor reliquidado de la prestación y las diferencias dejadas de percibir, conforme a la sentencia condenatoria; de la misma manera, condenarla a pagar en forma actualizada junto con la correspondiente indexación las sumas de dinero adeudadas, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, desde que se hizo exigible y hasta el momento en que se incluya en nómina el valor reliquidado de la prestación y las diferencias dejadas de percibir. Pidió, además, que la liquidación de las anteriores condenas se efectúe mediante las sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y se ajustaran dichas condenas tomando como base el IPC. También solicitó el cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A, y se condene en costas y agencias en derecho. 1.1. HECHOS La parte actora señaló como supuestos fácticos los siguientes: Nació el 18 de diciembre de 1952, a la fecha de presentación de la demanda tenía 61 años de edad, laboró al servicio del municipio de Campoalegre (Huila) 36 años, 9 meses y 21 días. El 13 de septiembre de 2010, el Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del ISS, a través de la Resolución No. 4699, ordenó el reconocimiento y pago a su favor de una pensión por jubilación, supeditada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

El 24 de enero de 2011, el ISS ordenó desembalsar y liquidar su pensión de jubilación, en cuantía de $724.853, con efectos fiscales a partir del 1º de noviembre de 2010, la cual fue reconocida bajo los términos de la Ley 33 de 1985, con el cálculo del IBL con el promedio de lo devengado en los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión y con una tasa de remplazo del 75%. El 17 de mayo de 2012, requirió a COLPENSIONES a reliquidar la prestación percibida, en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con inclusión del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, siendo negada por la Resolución GNR 086438 del 2 de mayo 2013, presentando contra esta decisión el recurso de apelación el 17 de julio de 2013, el cual fue resuelto por la Resolución No. VPB 7051 del 12 de mayo de 2014, en la que se decidió revocar en todas sus partes el acto recurrido y decidió ordenar la reliquidación de la prestación en cuantía inicial de $713.162. La reliquidación reconocida a través de la Resolución No. VPB 7051 del 12 de mayo de 2014, se efectuó conforme a la Ley 797 de 2003 y su liquidación fue efectuada con el

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3 promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento, que, a su juicio, desconoció la Ley 33 de 1985 y omitió la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante citó como normas infringidas los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; así mismo, la Ley 33 de 1985, artículo 1°; Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 2º, artículos 288 y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Después de citar las normas que consideró infringidas, adujo que es beneficiaria del régimen de transición y, por ende, titular del derecho adquirido, por tal razón se le debe garantizar y respetar en su integridad. Adujo que la procedencia de la reliquidación de la pensión de vejez, obedece a una situación legal y constitucional, y se debe dar cumplimiento al marco jurídico prestacional, que se encontraba vigente con anterioridad, cual es el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, debiéndose aplicar, en su criterio, de modo integral, en virtud del principio de inescindibilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades, al igual que en gracia de la favorabilidad en materia laboral y progresividad, de tal forma que no se debe dar una interpretación taxativa del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en cuanto a los factores salariales que se deben incluir a efectos de determinar el

IBL. (fls. 6-17).

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La apoderada de COLPENSIONES contestó la demanda y se opuso en que todas las pretensiones prosperen, expresando que son infundadas, contrarias a derecho y no encontrar respaldo en la realidad de los hechos, por cuanto no se evidencia la ocurrencia de una vía de hecho en materia pensional, que comprometa el debido proceso; adujo que no se desconocieron derechos irrenunciables de carácter pensional, ni se ha ignorado la favorabilidad laboral y los derechos adquiridos de la actora; agregó que no se afectó la seguridad social de la actora. Solicitó a los magistrados se absuelva a la entidad de todo cargo y condena, y adujo que no existe duda que la actora ostenta la calidad de empleada del orden territorial, en la medida que su vinculación laboral fue con el municipio de Campoalegre Huila, al momento de la configuración del status pensional y retiro del servicio. Concluyó señalando que la nugatoria de la accionada a la solicitud impetrada por la actora, se sustentó adecuadamente, como quiera que haber accedido a la misma, había sido a costa del desconocimiento flagrante de los artículos 6 y 122 de la Carta Política y, adicionalmente, se habría afectado el presupuesto de la entidad en favor de un tercero carente de los derechos aquí reclamados.

Propuso las excepciones de: inexistencia del derecho reclamado, firmeza de los actos administrativos, presunción de legalidad del acto administrativo y no lugar al cobro de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 intereses moratorios; también invocó la excepción de prescripción trienal y la improcedencia de la indexación (fls. 94-111). 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 10 de julio de 2018, decidió negar las pretensiones invocadas y condenó en costas. Consideró la primera instancia que, según las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional, el IBL de la pensión de la actora será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para ello, si le faltare menos de 10 años para haber adquirido el derecho, o el cotizado durante el tiempo si este fuere superior, incluyendo los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. Señaló que la actora adquirió el status de pensión el 18 de diciembre de 2007 y la pensión le fue reconocida con la Resolución 4699 de 2010, en cuantía del $702.581, correspondiente al 75% del IBL dentro de los diez años anteriores al reconocimiento pensional, a partir de un IBL de $936.774, desembolsándole la pensión de jubilación a partir del 1º de noviembre de 2010, en cuantía de $702.581 y, luego, resolviendo la

entidad el recurso de alzada revocó y reliquidó la prestación con una tasa de reemplazo de 75.08% ,teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el 1° del Decreto 1158 de 1994. Llegó el a quo a la conclusión que la pensión de la actora le fue reconocida en las condiciones de la edad, tiempo de servicio y monto que señala la Ley 33 de 1985, por ser la norma que le resulta aplicable, al cobijarle el régimen de transición, mientras que el IBL fue liquidado aplicando la Ley 100 de 1993, lo cual es acorde con la jurisprudencia constitucional y por tal motivo no se configura causal alguna para proceder a la nulidad. (fls. 158-166). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando que en caso de que el Honorable Consejo de Estado decida acoger el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional vigente, también se haga el estudio de la reliquidación pensional de la actora bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758), en virtud de la sentencia SU-769 de 2014, en el entendido que los tiempos cotizados sirven para aplicar el mencionado acuerdo, liquidando la misma con un IBL de los últimos 10 años y con una tasa de reemplazo hasta el 90% y, de no hacerse, se estaría discriminando a los ex servidores públicos y con ello, habría igualdad frente a los

trabajadores privados. Adujo que la actora adquirió el status el 18 de diciembre de 2007, con anterioridad a la emisión de la sentencia C-258 de 2013, razón por la cual no se le sería aplicable los efectos retroactivos de dicha providencia, máxime si era beneficiaria del régimen de transición, de modo que acudió a esta jurisdicción con la expectativa legitima de que le asistía el derecho a que el IBL se calculara con el régimen anterior, como así lo venia recociendo la jurisprudencia en providencia del 1º de marzo de 2018, proferida por el

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 Consejo de Estado con ocasión de una acción de tutela que conoció la Sección Cuarta, MP Dr. Milton Chaves, exp 2017-02832-00. Expuso que el a quo desatina al desconocer no sólo el procedente del superior jerárquico, sino los principios de favorabilidad e inescindibilidad, los cuales también han sido ampliamente reconocidos por la Corte Constitucional. Solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida y se proceda a ordenar la reliquidación de la pensión de vejez con una tasa de reemplazo equivalente al 75%, sobre el ingreso base de liquidación constituido con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios o, en su defecto se haga el estudio con base en el Acuerdo 049 de

1990 y aplique una tasa de reemplazo de hasta el 90% que resulta más favorable; de igual forma, instó que si se concede el derecho y por los factores salariales devengados entre el 1º de noviembre de 2009 al 30 de octubre de 2010, considera injusto que la pensionada que pretende el mejoramiento de la pensión, sea la única que se le castigue con la prescripción (fls. 171-182).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico a definir se contrae en determinar si la actora tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, con base en el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, o con el IBL de los últimos diez años de servicios y teniendo en cuenta los factores sobre los cuales hizo los aportes respectivos al sistema general de pensiones.

Para resolver el problema jurídico planteado, esta agencia del Ministerio Público encuentra conveniente analizar la normativa que establece: i) pensión y factores de liquidación en el marco de las Leyes 33 y 62 de 1985; ii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; iii) Acto Legislativo 01 de 2005; iv) las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y v) desarrollo del caso concreto. 2.1. Pensión y factores de liquidación en el marco de las Leyes 33 y 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagra, sobre los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…), PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a

una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley”. A su turno, el artículo 3º ibidem, modificado por la Ley 62 de 1985, disposición que expresamente establece los conceptos salariales a tener en cuenta, expresó: “Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Subraya fuera de texto). 2.2. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el sistema general de seguridad social, consagró en su artículo 36, el régimen de transición con la finalidad de proteger derechos de las personas que podían tener una expectativa legítima de obtener la pensión con el régimen anterior, siempre y cuando cumplieran con uno de dos requisitos, a la fecha de entrada de vigencia (1º de abril de 1994, nivel nacional; 30 de junio de 1995, nivel territorial): i) si era varón, más de 40 años de edad; ii) si era mujer, 35 años de edad; o acreditar 15 años de servicios. En el tema del Ingreso Base de Liquidación (IBL), al que también se refirió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, al igual que en las sentencias SU-230 de 2015, la SU427 de 2016, SU-210 de 2017, SU395 de 2017 y SU-023 de 2018, concluyó, en aplicación de los principios de solidaridad, orden justo, sostenibilidad financiera y fiscal, que la interpretación válida de dicho artículo respecto de la aplicación del régimen de transición, consistía en que éste se mantenía frente a la edad, tiempo y monto previstos en el régimen anterior (Ley 33 y Ley 62 de 1985), mientras que el IBL aplicaba únicamente para los factores determinados en el nuevo sistema pensional (Decreto 1158 de 1994), es decir, sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral, observando en todo caso que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de quienes les faltare menos de diez (10) años para

adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.3.-Acto Legislativo 01 de 2005 El propósito del Acto Legislativo 01 de 2005, fue adicionar al artículo 48 de la Constitución Política, modificaciones sustanciales al Sistema General de Pensiones, para garantizar los derechos que se desprenden de la seguridad social y la sostenibilidad financiera del mismo sistema; de igual forma, señaló la vigencia del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, extendió con alguna excepción estos efectos hasta el 31 de diciembre 2014, a quienes cumplieron un número mínimo de 750 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, precisando que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, dentro del radicado 05001-23-33-00-2012-00572-01 e interno 1882-20144, al examinar el régimen pensional especial de algunos servidores

público, expresó sobre los factores a utilizar en el IBL en virtud del Acto Legislativo en comento: “75. De esta manera, el Acto Legislativo 01 de 2005, reiteró la gran preocupación que ya generaba la efectiva financiación de las pensiones y es por ello que, de un lado, asignó al Estado la responsabilidad de garantizar los derechos y la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, respetando los derechos adquiridos y pagando la deuda pensional que esté a su cargo, y de otro, estableció que hacia futuro las leyes que se expidieran en materia pensional debían asegurar la sostenibilidad financiera de lo consagrado en las nuevas normas. En este mismo orden, dispuso que en la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, resaltando de esta manera la importancia que revisten los aportes en la financiación de la pensión y la equivalencia que debe existir entre estos aportes y la prestación”. 2.4.- Reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado en cuanto al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (régimen general). La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, dentro del radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del doctor César Palomino Cortés, fijó reglas jurisprudenciales en torno a los factores salariales que deben incluir el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, siendo únicamente aquellos sobre los que

se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones. Sobre el particular, dijo: “91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del 4 Sentencia CE-SUJ-SII-020-2020 el 11 de junio de 2020, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes

subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”

(…).

“96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efect