PGN - PENSION DE JUBILACION - Factores que comprende la liquidación según jurisprudencia del co

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación desconociendo el porcentaje y promedio ultimo año PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia laboral se tiene en cuenta el salario promedio de base devengado del último año de servicios Con todo, y por lealtad procesal, la Agencia de la Sociedad manifiesta que son del patrimonio de la educadora-demandante las creaciones doctrinarias que las autoridades judiciales han elaborado sobre la materia y, de contera, debe expresársele a la entidad oficial demandada que el tratamiento especial, surgido del régimen de transición, aboga por la realidad del postulado de favorabilidad laboral de que trata el artículo 53 ibídem, el cual, como es lógico, se confunde con lo preceptuado armónicamente en las Leyes 33 y 62 de 1985, dispositivos que indican que debe tenerse en cuenta el salario promedio de base –devengadopara los aportes durante el último año de servicios. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicado al derecho del trabajo según regulación constitucional ASIGNACIÓN MENSUAL-Factores salariales que lo comprenden Cabe anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio (Art. 127 CST, modificado Ley 50 de 1990, art. 14), a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos expresamente por ley para esta finalidad, según repetidamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la alta corporación jurisdiccional contenciosa

administrativa. ASIGNACIÓN MENSUAL-Factores salariales que lo comprenden según regulación legal LIQUIDACIÓN PENSIONAL-Factores que lo comprenden según regulación legal PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Factores que comprende la liquidación según jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Según Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Corolario, respecto a los factores retomando dicha tesis que se apoya igualmente en el Convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la Ley 5ª de 1969 y el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y en Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 2 Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital consideración a la sentencia de unificación en aras de la seguridad jurídica, debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. MUTATIS MUTANDI-Cambiando lo que se deba cambiar qse tiene en cuenta en similares providencias Por tanto, mutatis mutandi, es del caso tener en cuenta esta y similares providencias proferidas para el reconocimiento del régimen de transición gobernado por la normativa consagrada en las Leyes 33 y 62 de 1985. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Compatibilidad de ésta con sueldo para los

docentes/PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Compatibilidad de esta con sueldo para los docentes según jurisprudencia del Consejo de Estado Por último, para una mayor precisión en lo relacionado con la compatibilidad de la pensión jubilatoria con el sueldo –en el caso del profesorado, como es la situación de la activa -, y, a partir de ahí, deducir la fecha de reconocimiento de aquélla, desde vieja data el Consejo de Estado ha verificado su procedencia, según pronunciamiento que aún mantiene su vigencia … Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 3 Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 207 - 2016

Siaf: 2016 - 152698 6 – V - 2016

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: ARENAS MONSALVE

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002342000201301579 01 (R. I. 3862-2014) ACTORA | : TERESA de J. MENDOZA JIMÉNEZ C. C. 23.267.523 Tunja

DEMANDADO : FONPREMAG

MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Reliquidación pensión de jubilación-leyes 33 y 62 / 85

INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud de la impugnación interpuesta por la Sra. TERESA DE JESÚS MENDOZA JIMÉNEZ -demandado Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1-, contra la sentencia proferida el día diecisiete (17) de junio de 2014, por la Sección 2ª, Subsección “D”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la cual accedió a las súplicas incoadas por la actora (Fls. 86 a 89). 1 “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijara la comisión que, en desarrollo del mismo deberá cancelarle a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministerio de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que

garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 4 Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital

I. PRIMERA INSTANCIA La audiencia inicial2

Fijó el litigio así: “¿Le asiste derecho a la demandante TERESA DE JESÚS MENDOZA JIMÉNEZ, como docente distrital, a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación, desde el 3 de diciembre de 2009, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio conforme a las pautas jurisprudenciales impartidas al respecto por el

Consejo de Estado? En la misma diligencia se dispuso: 1) Tener por saneado el proceso. 2) No estudiar excepción alguna por no haberse contestado la demanda. 3) Continuar el trámite de rigor por no existir medidas cautelares por resolver. 4) Clausurar etapa conciliatoria por ausencia de ánimo conciliatorio. 5) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y no se consideró necesario decretar ninguna, pues con las existentes es factible decidir lo pertinente y mucho más al destacarse el silencio de la demandada. 6) Se escuchó el planteamiento de prosperidad por el lado de la actora quien

reiteró los expuestos en su libelo demandatorio; y, 7) Se profirió decisión de primera instancia que, de manera unánime, resolvió: “PRIMERO. Se declara la NULIDAD de la Resolución No. 2534 de 23 de mayo de 2012 por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión a la actora y de la Resolución 1915 de 22 de marzo de 2013 por medio de la cual se confirmó la decisión anterior. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, RECONOCER y PAGAR la pensión de jubilación a la señora TERESA DE JESÚS MENDOZA JIMÉNEZ, …,a partir del momento en que compruebe su retiro del servicio y el monto será el 75% del promedio de lo que devengué (sic) en el último año de servicio incluyendo la asignación básica y los factores que reúnan los requisitos de retribución y habitualidad y que estén 2 La del artículo 180 del Copaca, surtida el mismo día de la expedición de la sentencia: el 17 de junio de 2014. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 5 Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital conforme con la sentencia de unificación de agosto 4 de 2010 de la Sala Plena ya reseñada.

TERCERO. La entidad accionada debe descontar los aportes para pensión correspondientes sobre los cuales no se hayan efectuado deducción legal, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, pues lo que corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago. CUARTO. Se condena en costas a la parte vencida en un…”.

II. SEGUNDA INSTANCIA 2. 1. Impugnación La demandante MENDOZA JIMÉNEZ apeló el fallo con base en el hecho de que la pensión debe ser calculada con los factores salariales de prima especial y las doceavas partes de las primas de vacaciones y de navidad “en aplicación a lo establecido en la Ley 33 de 1985, manifestando la compatibilidad de recibir sueldo y pensión de los docentes bajo la ley referida anteriormente. ““La compatibilidad entre sueldo y pensión sin límite alguno en la cuantía dispuesto en el artículo 1° del Decreto Legislativo 2285 de 1995 para los docentes, vino a ser ratificada por el Decreto Ley 244 de 1972, artículo 5°, pero limitándose hasta la edad de sesenta y cinco (65) años, edad que se consideró como de retiro forzoso y siempre que el docente se encuentre mental y físicamente apto para desarrollar la tarea de docente””. Con fundamento en los anteriores elementos sustento el RECURSO DE APELACIÓN para que dichos argumentos sean tenido en cuenta por su Despacho y de esta manera acceda a la totalidad de las pretensiones que se solicitaron en la demanda” (fl. 90).

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3. 1. Criterio genérico Considera esta Agencia del Ministerio Público que el impugnado fallo debe ser confirmado, de acuerdo a lo siguiente. 3. 2. El sub examine De acuerdo con la apelación, los problemas jurídicos se centran en elucidar:

(i) a partir de cuándo ha de operar el reconocimiento pensional; (ii) si es Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 6 Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital viable la compatibilidad entre pensión y sueldo, y, (iii) si se desatendió la fijación pensional consagrada en las Leyes 33 y 62 de 1985, como para que el Ad Quem deba desconocer la recurrida decisión judicial. 3. 3. Análisis Atendiendo lo dispuesto armónicamente por los artículos 243 del Copaca3 y 320 del Código General del Proceso4, encuentra esta Procuraduría Delegada que la sentencia, a la actora TERESA DE JESÚS MENDOZA JIMÉNEZ, le fue completamente favorable a sus personales intereses, motivo por el cual extraña la interposición del vertical recurso, cuando, en efecto, se señaló y se resolvió –por el ordinal 2° -, que el pago de la jubilatoria ordenada judicialmente en la forma destacada por la jurisprudencia matriz

de todos los reales factores salariales, se haría efectivo a partir del retiro del servicio, orden que ha de entenderse como garantía de que la Administración accionada no incurra en la proscripción de doble asignación (art. 128 C. Po.). Con todo, y por lealtad procesal, la Agencia de la Sociedad manifiesta que son del patrimonio de la educadora-demandante las creaciones doctrinarias que las autoridades judiciales han elaborado sobre la materia y, de contera, debe expresársele a la entidad oficial demandada que el tratamiento especial, surgido del régimen de transición, aboga por la realidad del postulado de favorabilidad laboral de que trata el artículo 53 ibídem5, el cual, como es lógico, se confunde con lo preceptuado armónicamente en las 3 “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Juzgados…”. 4 “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia;…”. 5 “El Congreso expedirá el Estatuto del Trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuanta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la

aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad…”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 7 Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital Leyes 33 y 62 de 1985, dispositivos que indican que debe tenerse en cuenta el salario promedio de base –devengado - para los aportes durante el último año de servicios. Valor de la favorabilidad que ha sido descrito por la doctrina, de la siguiente manera: “… “El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia de 1991(sic) elevó a canon constitucional el principio estudiado al relacionar dentro de los principios del Derecho del Trabajo: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. “La regla de la favorabilidad, en los términos explicados, supone un conflicto e la aplicación entre dos o más normas a un mismo caso, supuesto en el cual se debe escoger aquella favorable al trabajador, para lo cual hay que tomar en consideración: “a) Las normas deben estar vigentes. “b) La norma favorable se debe aplicar de manera inescindible.

“c) Las normas en conflicto deben ser de naturaleza laboral. “ch) Para determinar en un conflicto cuál es la norma más favorable, es necesario determinar qué se entiende por tal favorabilidad, teniendo como base siempre que el criterio prevalente debe ser el jurídico sobre el económico. “d) Aplicación de normas de diverso rango: la definición del principio de favorabilidad que se acoge está formulada sobre la base de un postulado que se parta de los criterios clásicos de resolución de conflictos entre normas. “…”6. Cabe anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio (Art. 127 CST, modificado Ley 50 6 JARAMILLO JASSIR, Iván Daniel. Principios constitucionales y legales del derecho del trabajo colombiano. Colección Textos de Jurisprudencia de la Editorial U del Rosario, Bogotá, D. C., año, 2010, págs. 157 y ss. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 8 Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital de 1990, art. 14), a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos expresamente por ley para esta finalidad, según repetidamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la alta

corporación jurisdiccional contenciosa administrativa.

Eco: Sobre los factores salariales, en reciente sentencia de unificación,

expuso en avanzada tesis el CE, lo siguiente7: “ i) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto y previa aclaración efectuada, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Esta disposición, en su artículo 3°, fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

“Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas 7 Ver entre otras sentencia de unificación del Consejo de EstadoSección Segunda, 4 de agosto de 2010, radicación 250002325000200607509 01, C.P. ALVARADO

ARDILA.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 9 Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador8; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes9; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma10. “Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito11, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó

exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.”12 Corolario, respecto a los factores retomando dicha tesis que se apoya igualmente en el Convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la Ley 5ª de 1969 y el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y en consideración a la sentencia de unificación en aras de la seguridad jurídica, debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C. P. ARANGO MANTILLA, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-299001(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Aníbal. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P: ORDÓÑEZ MALDONADO, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-0157901(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P: Dr. ARENAS MONSALVE, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-1284601(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P: ALVARADO ARDILA, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), Actor: Luís Mario Velandia. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P: ALVARADO ARDILA, sentencia del 11 de noviembre de 2010, expediente No. 500012331000200510413 01,

R. I: 0095-2010, Autoridades Nacionales, Actor: Néstor Juan Laverde Gutiérrez.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 10 Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital Visto lo anterior, considera esta Procuraduría Delegada, que el análisis y el estudio por parte del tribunal de primera instancia fue acertado frente a las pretensiones de la educadora MENDOZA JIMÉNEZ, al involucrar como factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento de la jubilación

los de prima especial y las doceavas partes de las primas de vacaciones y de navidad. En efecto, en dicha decisión judicial, esto es, la adiada al 4 de agosto de 2010, se concluyó: “... “En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es pertinente aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. No. 0112-09, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa por las siguientes razones: ““De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (negrilla de la Sala). “Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto

1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó: ““Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación..”. ““…””. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 11 Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital “La Sala añadió que resulta válido para las liquidaciones pensionales tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, excluyendo aquellas sumas que cubren los riesgos, infortunios o contingencias a los que el trabajador se puede ver enfrentado, es decir, los que tienen carácter prestacional. “Sobre el particular es pertinente aclarar que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación, esto es, las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido

en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. “No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sublite, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. “...”. Por tanto, mutatis mutandi, es del caso tener en cuenta esta y similares providencias proferidas para el reconocimiento del régimen de transición gobernado por la normativa consagrada en las Leyes 33 y 62 de 1985. Por último, para una mayor precisión en lo relacionado con la compatibilidad de la pensión jubilatoria con el sueldo –en el caso del profesorado, como es la situación de la activa -, y, a partir de ahí, deducir la fecha de reconocimiento de aquélla, desde vieja data el Consejo de Estado ha verificado su procedencia, según pronunciamiento13 que aún mantiene su vigencia y que sobre el particular indicó. “. . . “Consideraciones “Se controvierte la Resolución 2417 de 14 de enero de 1994 expedida por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional del Tolima, por medio de la cual se reconoció a la docente Ana Cecilia Espinosa Fernández la pensión ordinaria de jubilación. 13 Sentencia del 24 de abril de 1997, exp. 13.005, C. P. PEDRAZA de ARENAS. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 12

Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez VS Fonpremag Distrito Capital “Se resolverá el problema jurídico con base en el siguiente razonamiento: “En el ramo de la educación es jurídicamente viable devengar simultáneamente pensión y sueldo. A ello se refiere el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, cuando expresa: "El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad". “Igualmente el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, señala que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, con excepción de los indicados en el artículo 32 del mismo Decreto. “La anterior normatividad permitió a la actora percibir la pensión vitalicia de jubilación con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966 y simultáneamente seguir prestando sus servicios en el ramo de la educación, devengando el sueldo respectivo. “Ahora bien, sobre la posibilidad de percibir simultáneamente dos pensiones que provengan del tesoro público, debe tenerse en cuenta que por disposición del artículo 128 de la C.N., es regla general que no se puede recibir más de una asignación de tal naturaleza, salvo disposición expresa consagrada en la ley.

“En el caso de los docentes, en lo pertinente los artículos 6 y 279 de las Leyes 60 y 100 de 1993 respectivamente prescriben: “El artículo 6 de la Ley 60: "El régimen aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al fondo nacional de prestaciones del magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial". “El artículo 279 de la Ley 100: "Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración". “Luego efectivamente las disposiciones transcritas consagran la compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio con otras pensiones. “Sin embargo el análisis del problema jurídico sometido a consideración de la Sala en el sub lite, permite llegar a la conclusión de que no se trata de un caso de compatibilidad de pensiones, sino del reconocimiento doble de una misma pensión, la ordinaria de jubilación, fenómeno no contemplado en la citadas Leyes 60 y 100 de 1993, que solo hacen referencia a la compatibilidad prestacional. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 13

Concepto Ministerio Público No. 207/ 2016 -6 de mayoMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002343000201301579 01. R. I: No. 3862 - 2014 Teresa de Jesús Mendoza Jiménez