PGN - PENSION DE JUBILACION - Improcedencia de liquidación de vacaciones y bonificación de recr

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADORespecto a la reliquidación de la pensión de vejez EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Busca desarrollar el principio de igualdad Esta nueva figura que trajo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene como objetivo evitar que se acuda ante el juez para buscar un fallo sobre una situación que ya ha sido judicialmente resuelta, frente a quien se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. Es claro que este instrumento judicial, la extensión de la jurisprudencia, lo que pretende es desarrollar en forma eficaz y oportuna, el principio de igualdad, amparado en el artículo 13 de la Constitución Política. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Tiene fuerza vinculante para la administración Es así como surgió la necesidad de vincular a la administración en la aplicación uniforme de las normas constitucionales, legales y reglamentarias a casos iguales, por medio de la extensión de la jurisprudencia, con base en la interpretación favorable que de esas normas ha realizado la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado. PRINCIPIO DE IGUALDAD-En materia pensional RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Marco normativo PENSIÓN DE VEJEZ-Ingreso base de liquidación Al respecto, razona esta Agencia del Ministerio Público, que se deben mantener

incólumes las consideraciones que la citada sentencia de unificación hizo respecto a la forma de calcular el monto base de liquidación de quienes como beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se pensionan bajo las previsiones de la ley 33 de 1985, es decir, incluyendo todo lo percibido en el último año de servicios y no solamente promediando los factores sobre los cuales se hubieren realizado los aportes pensionales, criterio elaborado con base en lo dispuesto en el convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la ley 5ª de 1969, el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C.P. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº23/2015 Ministerio Público Extensión de Jurisprudencia No.2026-2012 Jairo Giraldo Vergara Vs . SENA

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EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Tiene aplicación de las sentencias de Sala Plena del Consejo de Estado En segundo lugar, respecto a la sentencia de unificación que se invoca para extensión de sus efectos y que la entidad accionada no la estima procedente por no ser de unificación; a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, es claramente una sentencia de unificación, como quiera que estas únicamente son las que dicta la Sala Plena sobre los asuntos que provienen de las secciones o las de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo en relación a los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los Tribunales según el caso. Lo anterior, en

armonía con lo dispuesto en los artículos 10, 270 y 271 del CPACA, en armonía con el artículo 14 del acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado. Las demás providencias son precedentes jurisprudenciales a la luz de lo dicho por la H. Corte Constitucional en su sentencia C-588 de 2012. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Genera derechos adquiridos en materia pensional En tercer lugar, se alega por parte la entidad accionada, que la interpretación que hace el Consejo de Estado sobre la ley 33 de 1985, desconoce el acto legislativo 01 de 2005, lo que tampoco es de recibo para esta Agencia Fiscal, porque en tratándose de derechos adquiridos de quienes los consolidaron como beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 – régimen de transición-, no pueden ser sometidos a normas posteriores, menos favorables a las que ya los cobijan y dentro de las cuales se consolidaron, así sean de rango constitucional, so pena de vulnerar derechos de rango fundamental que la misma carta protege por encima de los de rango legal. RÉGIMEN PENSIONAL-Respecto a los empleados del SENA Igualmente el empleado tiene derecho a que su pensión sea COMPARTIDA por las dos entidades hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligación de conformidad con la ley, pues no se trata de una doble pensión. Es decir, la pensión rogada por el solicitante tiene particularidades que no tenía la sentencia de unificación respecto a las situaciones de hecho que regulaban los derechos pensionales del peticionario, como quien asumía la pensión y en qué proporción.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Improcedencia de liquidación de vacaciones y bonificación de recreación Respecto a los factores de liquidación pensional que pretende el accionante le sean reconocido, la sentencia de unificación que se invoca negó la inclusión de vacaciones por no ser salario, sino un descanso remunerado para el trabajador, y la bonificación por recreación porque no es factor salarial para efectos prestacionales. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº23/2015 Ministerio Público Extensión de Jurisprudencia No.2026-2012 Jairo Giraldo Vergara Vs . SENA

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 23/2015

Bogotá, enero 28 de 2015

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dra. SANDRA LISSET IBARRA

E.S.D.

EXPEDIENTE : 2026-2012

ACTOR : Jairo Giraldo Vergara IDENTIFICACION : C.C. 8’251.320

DEMANDADO : SENA ASUNTO : Extensión de jurisprudencia –SENACONTROVERSIA : Reliquidación Pensión de Jubilación - Factores Procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir concepto en la presente solicitud de extensión de jurisprudencia, de la cual conoce el Honorable Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 269 del CPACA.

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Jairo Giraldo Vergara, pretende que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dr Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación No.25000-23-2-000-2006-07509-01 (0112-09), actor: Luis Mario Velandia, demandado: Cajanal, a su caso particular, como pensionado del SENA. Como consecuencia de lo anterior solicita que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación desde la fecha de retiro definitivo del servicio incluyendo todo lo devengado en el último año de servicios.; sumas debidamente indexadas. Señala que mediante escrito radicado el 3 de julio de 2012 solicitó al SENA, la extensión de los efectos de la sentencia del Consejo de Estado ya citada, por considerar que regula como se deben liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición y de la ley 33 de 1985, petición negada mediante acto administrativo No.2-2012-013485 del 16 de agosto de 2012. SENA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº23/2015 Ministerio Público Extensión de Jurisprudencia No.2026-2012 Jairo Giraldo Vergara Vs . SENA

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La entidad convocada, dio respuesta dentro del término otorgado en el inciso segundo del artículo 269 del CPACA, en armonía con el artículo 102 del mismo código, dispuesto por el despacho mediante auto del 24 de junio de 2013, en el

que se opone a la prosperidad de la solicitud de extensión de jurisprudencia, i) porque considera que la sentencia de la sección segunda no es una sentencia de “unificación jurisprudencial”; ii)los supuestos fácticos y jurídicos analizados en la sentencia no son los mismos del convocante ni de la entidad convocada de la sentencia de referencia; y iii) las razones jurídicas del fundamento del fallo invocado para extender sus efectos, no puede interpretarse en la forma que lo hizo la Sección Segunda. Propone la excepción de prescripción por cuanto al solicitante se le reconoció pensión de jubilación desde la expedición de la Resolución 120 de 1997 y, de ineptitud sustantiva de la demanda, porque el ISS, hoy COLPENSIONES, asumió su parte de pensión desde 2003, en razón a la compartibilidad pensional. Obra igualmente en el expediente el oficio 2-2012-013485 del 16 de agosto de 2012, suscrito por el Secretario General del SENA, en la que se da respuesta a la solicitud de extensión de jurisprudencia radicada el 07/06/12 con el No.12012-014924, en el que se niega la petición, en razón a que: 1.- La situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada y no hay claridad jurisprudencial ni legal para extenderla en vía administrativa a los pensionados del SENA, por cuanto en al sentencia citada CAJANAL en la misma entidad que liquida y descuenta la totalidad de los aportes del retroactivo del pensionado, pero en el caso del SENA no, porque no es la entidad recaudadora de aportes, que si lo es el ISS, frente a lo cual surgen

los siguientes interrogantes: “a) El valor de los aportes pensionales por los factores adicionales a los señalados por el artículo 3° de la ley 33 de 1985, modificado por la ley 62 del mismo año, debe ser asumido en su totalidad por el pensionado o de manera compartida con el (empleador--es) en caso de ser compartida, cuál es la proporción? b) Los aportes pensionales por los nuevos factores salariales deben pagarse retroactivamente por toda la vida laboral del empleado en el sector público, o solo durante su vinculación con el último empleador? Si es por toda la vida laboral ¿cuál es la entidad que debe hacer el cobro de los aportes a todas las entidades dónde laboró? c) Teniendo en cuenta que se harán pagos de aportes pensionales por fuera de los plazos señalados legalmente, ¿hay lugar a la sanción moratoria que establecen los artículos 23 de la ley 100 de 1993 y 28 del decreto 692 de 1994. En caso afirmativo, aunque esas normas señalan que la sanción moratoria la debe pagar el empleador, debe tenerse en cuenta que en cada caso el empleador hizo oportunamente los pagos de los aportes sobre los factores que expresamente señala las normas vigentes y la jurisprudencia que estaba rigiendo en ese momento, y que se trata de un pago adicional al de la obligación legal. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº23/2015 Ministerio Público Extensión de Jurisprudencia No.2026-2012 Jairo Giraldo Vergara Vs . SENA

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No solo la sentencia de unificación no se pronuncia al respeto, sino que en

el caso de las sentencias de reliquidación que se han proferido en contra del SENA. No ha sido posible unificar criterio con el ISS-Pensiones que es la entidad recaudadora de esos aportes. d) Debe definirse además, cuál es la incidencia de ese reajuste de los aportes para pensión, frente a los aportes para salud, teniendo en cuenta que por disposición de artículo 3° del Decreto 510 de 2003 la base de cotización para el sistema general de pensiones deberá ser a misma que para el sistema de salud?” 2.- Alega que ante la disparidad de criterios entre le Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, señala que es necesario que se “unifique la interpretación normativa con un carácter armónico y vinculante, toda vez que, la última interpretación del Consejo de Estado pone en riesgo el principio de sostenibilidad financiera del régimen general de pensiones, consagrado en el acto legislativo 1 de 2005, pues al considerar que los factores señalados en la ley 62 de 1985 son meramente enunciativos y que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión todos los factores devengados, la previsión de la ley 33 de 1985 de disponer una correspondencia entre el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación sería nugatoria.” 3.- Considera igualmente que en la sentencia de unificación no se examinaron los siguientes aspectos: i)no se tuvo en cuenta las reservas presupuestales de la entidad, como quiera que la identificación de los factores base de cotización previstos por la ley 33 de 1985, fue hecha para que las entidades pudieran

hacer sus cálculos y previsiones presupuestales, lo que va en contravía del artículo 48 superior, en relación con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensiona; y ii) señala que la sentencia aplica por extensión el criterio utilizado en otras sentencia para interpretar el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, expedido en vigencia del decreto ley de 1968, que establece una forma de liquidar la pensión de jubilación sobre el “75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, diferente a los que establece la ley 33 de 1985 que señala que es el “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”, y que guarda relación con el criterio del acto legislativo 01 de 2005 en cuanto a que para la liquidación de las pensiones “solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”, regla que resume que el monto de la pensión depende de lo cotizado. La posición del SENA releva los aspectos de lo obligatoriedad de la autoridad pensionadora de liquidar tal prestación con los factores salariales que sirvieron para calcular aportes, así como que la sentencia de unificación desconoció la declaración de constitucionalidad del artículo 1º de la ley 62 de 1985, proferida por la Corte Suprema de Justicia el 1-2-1989 y, que el propio Consejo de Estado a señalado la imposibilidad de aplicar retroactivamente la jurisprudencia desde su pronunciamiento del 4 de mayo de 2011.

II. SENTENCIA DE UNIFICACION DE LA QUE SE SOLICITA SU EXTENSIÓN

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El Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda, profirió el 4 de agosto de 2010, sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor LUIS MARIO VELANDIA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, radicado No.25000-23-25000-2006-07509-01 (0112-09), en la que decidió el recurso de apelación interpuesto por Cajanal contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-sección Segunda-Subsección D, que declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió a las súplicas de la demanda. En dicho caso, el accionante solicitó la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación, desde su reconocimiento, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios sueldo, alimentación, bonificación por servicios, bonificación por recreación, dominicales y festivos, horas extras, incremento de antigüedad, prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones en dinero sumas ajustadas conforme al IPC., más los intereses moratorios conforme al artículo 177 del C.C.A. Como situación fáctica, el demandante señaló que era beneficiario del régimen

de transición, previsto en la ley 100 de 1993, por lo que su pensión se debe liquidar con base en todo lo devengado por el trabajador, no solo sobre los cuales se hayan efectuado descuentos. Solicitó aplicar el artículo 10 del decreto 1160 de 1989 y no las leyes 33 y 62 de 1985 que se aplican al momento de liquidar y no de reliquidar la pensión. La entidad accionada excepcionó inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, porque por ser el accionante beneficiario del régimen de transición la pensión reconocida bajo las leyes 33 y 62 de 1985, se aplica para efectos de edad, monto y tiempo de servicios, pero para los factores no es posible incluir conceptos diferentes a los contenidos en el decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentran los solicitados por el demandante. El Tribunal de primera instancia consideró que el demandante se encontraba bajo los presupuestos del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, luego el reconocimiento de su pensión debía hacerse bajo los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, según el régimen pensional anterior o el régimen al cual se encontraba afiliado antes de la expedición de dicha norma, y accedió a las pretensiones con base en el artículo 10 de la ley 1160 de 1989 (reliquidación de la pensión a quienes no se han retirado del servicio), el Convenio 95 de la OIT y el principio de favorabilidad. La Sala de conocimiento del recurso de alzada, examinó el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el derecho a la aplicación e

inescindibilidad del régimen anterior al que se encuentra vinculado el empleado. Al decidir el caso, estableció que la pensión del actor se regía bajo la ley 33 de 1985 y respecto a los factores, hizo referencia a las posiciones oscilantes de las subsecciones A y B en el tema, mencionando la evolución de las diferentes tesis en ese sentido, concluyó que “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº23/2015 Ministerio Público Extensión de Jurisprudencia No.2026-2012 Jairo Giraldo Vergara Vs . SENA Página: 7 factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”, unificando así la decisión en desarrollo de la naturaleza jurídica de la pensión, el principio de progresividad, el principio de favorabilidad en material laboral, las finanzas públicas en materia de derechos pensionales y los factores que constituyen salario. La alta corporación confirmó parcialmente la decisión, en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación del actor incluyendo todos los factores (asignación básica; alimentación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; in (sic) antigüedad; prima de productividad; prima de navidad y prima de vacaciones) devengados en el último año de servicios, con excepción de la indemnización de vacaciones por no ser salario, sino un descanso remunerado para el trabajador, y la bonificación por recreación que no es factor salarial para efectos

prestacionales1; además de compartir la decisión en cuanto a los descuentos salariales sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.2 La citada sentencia tuvo salvamento de voto del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, quien no compartió el argumento mayoritario, respecto a la no taxatividad de factores.

IV. ANALISIS JURIDICO Esta nueva figura que trajo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene como objetivo evitar que se acuda ante el juez para buscar un fallo sobre una situación que ya ha sido judicialmente resuelta, frente a quien se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.

Es claro que este instrumento judicial, la extensión de la jurisprudencia, lo que pretende es desarrollar en forma eficaz y oportuna, el principio de igualdad, amparado en el artículo 13 de la Constitución Política.3 Se debe entonces promover que la igualdad sea real y efectiva, en la realidad jurídica para que sea en verdad una igualdad sustancial, que permita que las leyes sean aplicadas en idéntica forma en todos los casos que caen bajo sus 1 Ver el artículo 15 del decreto 2710 de 2001 2 “Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.” 3 Ha dicho desde tiempos pretéritos la Corte Constitucional que “La igualdad, además de ser un principio vinculante

para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (Sentencia C-836 de 2001) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº23/2015 Ministerio Público Extensión de Jurisprudencia No.2026-2012 Jairo Giraldo Vergara Vs . SENA Página: 8 mismos supuestos de hecho, y más aún cuando se trate del reconocimiento de un derecho pensional. Ha dicho la H. Corte Constitucional, sobre el criterio vinculante de la jurisprudencia de las Altas Cortes: “La jurisprudencia vinculante sirve de criterio ordenador de la actividad de la administración. Esto en al menos en dos sentidos: (i) como factor decisivo ante la concurrencia de dos o más interpretaciones posibles de un texto normativo constitucional, legal o reglamentario; y (ii) como elemento dirimente ante la ausencia o disconformidad de posiciones jurisprudenciales. Respecto a la primera función, se tiene que cuando la

autoridad administrativa se encuentra ante varias posibilidades interpretativas de un precepto, deberá preferir aquella que tenga respaldo en las decisiones de los órganos de justicia investidos de la facultad constitucional de unificación de jurisprudencia. Ello en tanto esa competencia de las altas cortes tiene precisamente el objetivo de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante autoridades judiciales. A su vez, debido a los efectos de cosa juzgada constitucional, la aplicación de la interpretación judicial es imperativa cuando se trata de aquella consignada en una sentencia de la Corte proferida en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad. Frente al segundo sentido, la Corte también ha contemplado que cuando se esté ante la divergencia de interpretaciones de índole judicial, la administración deberá optar por aquella que mejor desarrolle los derechos, principios y valores constitucionales. De igual modo, deberá preferirse aquella interpretación judicial que se muestre más razonable, en términos tanto de aceptabilidad el ejercicio argumentativo realizado por la autoridad judicial, como de grado de protección y vigencia de dichos derechos, principios y valores.”4 Es así como surgió la necesidad de vincular a la administración en la aplicación uniforme de las normas constitucionales, legales y reglamentarias a casos iguales, por medio de la extensión de la jurisprudencia, con base en la interpretación favorable que de esas normas ha realizado la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado. Caso concreto Para verificar si se cumplen los requisitos para extender los efectos de la sentencia de unificación invocada, es necesario examinar los aspectos centrales de la discusión, así:

 Al solicitante, señor Jairo Giraldo Vergara le fue reconocida pensión de jubilación por parte del SENA, mediante la resolución No.120 de1997, efectiva al 1º de enero de 1977, conforme a los conceptos y doctrinas aceptados en ese momento por el órgano de cierre de la jurisdicción especial, esto es, por haber laborado más de 20 años al servicio público, tener 55 años de edad y ser beneficiaria del régimen de transición, consolidando su pensión de conformidad 4 C-634 de 2011 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº23/2015 Ministerio Público Extensión de Jurisprudencia No.2026-2012 Jairo Giraldo Vergara Vs . SENA Página: 9 con la ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto, teniendo en cuenta para su liquidación el 75% del promedio de sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales: la asignación mensual, el subsidio de alimentación, las primas de servicios de junio, de diciembre, de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, los viáticos y la bonificación por recreación. Se estableció la compartibilidad pensional5 con el ISS, razón por la cual el SENA le reconoce la pensión en un 100% hasta la fecha a partir de la cual el ISS le reconozca y pague la pensión de vejez, quedando desde ese momento de cuenta del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre las dos pensiones (SENA-ISS).  Lo anterior tuvo ocurrencia mediante la Resolución No.022801 del año

2005, cuando el ISS le reconoció al solicitante pensión de vejez a partir del 25 de octubre de 2003.  Mediante la Resolución No. 629 del año 2009, el SENA declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No.120 de 1977, por cumplirse la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia, correspondiéndole pagar en adelante el mayor valor que diferenciaba las dos pensiones reconocidas a su exservidor.  El solicitante, radicó el 6/7/12 solicitud de extensión de jurisprudencia y con ello la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios, es decir, lo devengado por concepto de subsidio de alimentación, sueldo por vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones. La petición fue negada por el SENA, mediante decisión No.2-2012-013485 del 16 de agosto de 2012. Visto lo anterior, será entonces el presente caso, objeto de análisis, desde la igualdad sustancial, siempre que no exista fundamento suficiente para darle una aplicación diferente y, diferenciar situaciones similares, en relación con el derecho a la liquidación de la pensión reconocida, entendiéndose en relación con el monto de la misma respecto a los factores base de liquidación, que son la columna vertebral de la jurisprudencia de unificación que se solicita extender sus efectos. Cabe señalar, que en el presente asunto no está en discusión, ni el régimen de transición, ni el régimen pensional aplicado, como quiera que la entidad

accionada, reconoce la pensión bajo las previsiones de la ley 33 de 1985, por lo que su monto es el 75%. En el caso subjúdice, el problema jurídico se reduce a que al demandante considera que en la liquidación de su pensión no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y 5 Compartibilidad pensional con el ISS con base en el literal a) del párrafo del artículo 5º del decreto 813 de 1994 /modificado por el artículo 2° del decreto 1160 de 1994) que remite al artículo 45 del decreto 1748 de 1995. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº23/2015 Ministerio Público Extensión de Jurisprudencia No.2026-2012 Jairo Giraldo Vergara Vs . SENA Página: 10 solicita que para efecto de la liquidación se tenga en cuenta el 75% del promedio de todo lo percibido en el último año de servicios, es decir incluyendo lo devengado por concepto de subsidio de alimentación, sueldo por vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación recreación. Considera esta Agencia del Ministerio Público: En Primer lugar, que en el caso subjúdice, la respuesta de la administración, en relación con la petición de extensión de jurisprudencia, solicitada, cumple los requerimientos de lo que la H. Corte Constitucional ha denominado “apartamiento administrativo” porque en forma expresa y razonada expuso las razones por las cuales negó la solicitud de la extensión solicitada de un lado por

considerar que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación, y de otra, examinando de fondo la interpretación de las normas que la sentencia de unificación invocó y las consideraciones que sobre ellas se hizo, especialmente en el tema de los factores del ingreso base de liquidación y sus consecuencias posteriores, la cual se considera suficientemente motivada por parte de la administración, representada en esta oportunidad por el SENA, de conformidad con los numerales segundo y tercero del octavo inciso del artículo 102 del CPACA6. Al respecto, razona esta Agencia del Ministerio Público, que se deben mantener incólumes las consideraciones que la citada sentencia de unificación hizo respecto a la forma de calcular el monto base de liquidación de quienes como beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se pensionan bajo las previsiones de la ley 33 de 1985, es decir, incluyendo todo lo percibido en el último año de servicios y no solamente promediando los factores sobre los cuales se hubieren realizado los aportes pensionales, criterio elaborado con base en lo dispuesto en el convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la ley 5ª de 1969, el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C.P. En segundo lugar, respecto a la sentencia de unificación que se invoca para extensión de sus efectos y que la entidad accionada no la estima procedente por no ser de unificación; a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, es claramente una sentencia de unificación7, como quiera que estas únicamente

son las que dicta la Sala Plena sobre los asuntos que provienen de las secciones o las de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo en 6 Las autoridades podrán n