PGN - PENSION DE JUBILACION - Improcedente por falta de requisitos de edad

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.25

29-01-09

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : EXP No. 05001233100020040664001 (0845-08)

ACTOR : JAIME DE JESÙS ARISMENDY DIAZ

DEMANDADO : LA NACIÓN – MIN-EDUCACIÓN NACIONAL .-

FONPREMAG.-

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de diciembre de 2007 mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1. 1. De la declaración de ilegalidad En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor través de apoderado judicial solicita se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 31027 y 31975 del 19-01-2004 y 17-05-2004, proferidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la nulidad del acto

ficto o presunto, producto del silencio negativo emanado de la Nación en cabeza del Ministerio de Educación Nacional, del 08-09-2004, por medio de los cuales se le negó al demandante la pensión de jubilación. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08. 1. 2. De la condena solicitada Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene concederle y pagarle la pensión plena de jubilación con las mesadas y primas atrasadas, desde que nació el derecho y hacía futuro, con los reajustes anuales de acuerdo con la ley con los intereses moratorios sobre las cantidades causadas y demás derechos. 1. 3. Supuestos fácticos Como hechos que argumentan las pretensiones, manifiesta que cumplió 50 años de edad el 25 de septiembre de 2000 y para la misma época ya tenía más de 20 años de labor docente en forma continuada y hasta la presentación de la demanda se encuentra prestando sus servicios sin interrupción; el 19 de mayo de 2004 se le notificó la resolución No. 31975 del 17 de mayo de 2004 que confirmó la 31027 del 19 de enero del mismo año en la cual se le negó su pensión de jubilación; el 10 de agosto de 2004 solicitó al ente demandado se le concediera pensión de jubilación por haber laborado más de 20 años continuos en la docencia y haber cumplido los 50

años de edad el 25 de septiembre de 2000; el 8 de septiembre de 2004 se estructuró el silencio administrativo negativo en cabeza del ente demandado; el demandante el 20 de noviembre de 2003 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación; que el ente demandado negó le derecho con el argumento que la pensión le correspondía al ISS por haber cotizado al momento de cumplir los requisitos es decir el 25 de septiembre de 2000 “haciendo caso omiso que el que el tiempo cotizado al I.S.S., fueron 7 meses, y mientras esto ocurría el hoy peticionario continuó como docente para lo cual tenía que desafiliarlo del Magisterio…”; que se vinculó como docente el 3 de marzo de 1978 hasta el momento de presentar la demanda, que los 50 años los cumplió el 25 de septiembre de 2000 y los 20 de trabajo los cumplió en 1998; el demandante desde que se vinculó hasta la 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08. presentación de la demanda ha aportado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1. 4. Normas infringidas y concepto de la violación La actuación del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Antioquia infringió los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 180 Ley 115 de 1994, artículo 8 Decreto 1775 de 1990, artículo 17 Ley 6ª de 1945, porque,

según su criterio: “….en el presente caso se presenta una vía de hecho administrativa señalada por la Corte como quiera que se negara un derecho fundamental, con una norma aplicable y lo curioso del asunto es que el funcionario administrativo no lo corrigió al resolver el recurso. Para colmo cita otra norma o decreto (D-2709/94) tampoco tomado en cuenta en la resolución recurrida que a la vez se fundamenta en hechos diferentes a los debatidos…”. (fls. 75 a 110).

2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que hay una inexistencia de la obligación prestacional pedida por cuanto no son aplicables las norma invocadas como violadas por el actor, al considerar que: “….se advierte claramente de la certificación aportada al proceso que el actor al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1985 no cumplía con el requisito de servicio docente que excepciona dicha norma (15 años de servicio); por lo tanto, dicha disposición le es aplicable. En consecuencia, su derecho a la pensión de jubilación sólo le es aplicable. En consecuencia, su derecho a la pensión de jubilación sólo lo adquiere cuando èsta cumpla con los nuevos presupuestos legales para ello.”; argumentó adicionalmente que el régimen de escalafón docente contenido en el Decreto 2277/79 no es un régimen prestacional especial sino un sistema especial de

administración de la carrera docente. (Fls. 118-128). 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 3 de diciembre de 2007, negó las súplicas de la demanda, para lo cual, luego de analizar la normatividad aplicable al caso de los docentes, y las pruebas allegadas al proceso consideró: “….el actor al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985, es decir, el 13 de febrero de ese año, no tenía quince (15) años de servicio como docente, dado que había ingresado a laborar el 3 de marzo de 1978 (folio 30), no tiene derecho a ser cobijado por el régimen de transición señalado en dicha ley para acceder a la pensión ordinaria con cincuenta (50) años de edad”. (Fls191-196)

4. EL RECURSO DE APELACION La entidad demandada interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que el inciso 2 del artículo 1 de la ley 33 de 1985 no le es aplicable a los docente vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980; que la modificación en la edad de 55 años para los hombres que trae la ley 33, no le es aplicable a los docentes territoriales ya que la misma ley 33 en su inciso 2 del artículo 1 excepcionó los empleados del régimen especial; que hay violación al derecho a la igualdad en razón a que hubo docentes de Antioquia que cumplieron los requisitos del demandante el ente demandado les

reconoció su derecho y al demandante no. De igual forma, se le reconoció su pensión gracia por parte de Cajanal a los 50 años de edad y para este caso se le está exigiendo 55 años de edad. (Fls. 198-221).

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08. 5.1 Problema jurídico Se trata de determinar la legalidad de Resoluciones Nos. 31027 y 31975 del 19 de enero y 17 de mayo ambas de 2004, proferidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio negativo emanado de la Nación en cabeza del Ministerio de Educación Nacional, del 10 de agosto 2004, por medio de los cuales se le negó al demandante la pensión de jubilación, solicitada con fundamento en la ley 6 de 1945 y la ley 91 de 1989. Esta Agencia del Ministerio Público, hará el estudio, en este caso, analizando los siguientes aspectos: 5.2. De la normatividad aplicable al caso objeto de estudio Teniendo en cuenta el régimen prestacional docente se tiene que algunas de las disposiciones citadas en la demanda reconocen ciertas prerrogativas a los docentes, pero de ellas no puede concluirse la existencia o creación de un régimen especial de pensiones para ese sector social, salvo la pensión gracia, que es el único régimen especial en materia de pensiones para

docentes y por ello se encuentra expresamente incluida dentro de las excepciones del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. El régimen especial tratado por la Ley 115 de 1994 y por el Estatuto Docente, Decreto 2277 de 1979, es el de la profesión docente, pero en manera alguna se refiere a un régimen especial de pensiones, sencillamente constituye el marco normativo dentro del cual deben desarrollarse las relaciones surgidas de la activad del sector educativo. 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08. Para que un empleado oficial tenga derecho a pedir una pensión de jubilación a los 50 años de edad dicha circunstancia tiene que estar prevista de manera expresa en la Ley, la cual debe disponer concretamente esa edad para efectos de incluir la situación específica dentro de la excepción consagrada en la Ley 33 de 1985, es decir, que al momento de entrar en vigencia ésta, el 29 de enero de 1985, el trabajador debe llevar laborando 15 años continuos o discontinuos y no un tiempo menor, como en el caso de estudio. Como en sendos conceptos ha manifestado esta Agencia del Ministerio Público, los docentes no cuentan con un régimen especial, en tratándose de pensión ordinaria de jubilación, excepto la pensión gracia, porque así lo establece la ley y como no se ha establecido ni se ha extendido la aplicación de algún otro régimen especial a los maestros, se estima que por el hecho de

tener algunos ordenamientos propios no puede afirmarse la existencia de un régimen particular y especial de pensiones, pues la ley no lo ha considerado. El artículo 4º de la Ley 91 de 1989, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación, con observancia del artículo 2º, esto es, de las causadas a partir del 1º de enero de 1976, porque como ya se dijo, de las que se causen hasta el 31 de diciembre de 1975, del personal nacionalizado, no son de cargo de la Nación. 5.3). Criterio jurisprudencial Sobre este tema el H. Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 1999, con ponencia del Magistrado Carlos Orjuela Góngora, manifestó: 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08. “Muestran las anteriores disposiciones, que la Ley 33 de 1985 unificó la edad, tanto para mujeres, como para hombres, en cincuenta y cinco (55) años, modificando de esa manera al Decreto 3135 de 1968, según el cual, las mujeres tenían derecho a la pensión, al cumplir cincuenta (50) años, pues el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 derogó expresamente los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968. “No significa lo anterior que al haber sido derogados los

artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, la situación del demandante deba regularse con base en las previsiones de la Ley 6a de 1945, ese no es el espíritu de la ley; lo que quiso decir el legislador de 1985 (Ley 33), fue que la edad para acceder a la pensión de jubilación tanto para mujeres como para hombres, se unificaba en los términos ya señalados y que a las personas que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 hubieran cumplido 15 años de servicio, continuarían aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley, y tales disposiciones no son otras que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Tanto en vigencia de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, como frente a las previsiones de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de jubilación para varones, la edad era de cincuenta y cinco (55) años. Como para la fecha en que el actor formuló la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación apenas alcanzaba un tiempo de servicio al Departamento de 12 años, 11 meses y 19 días, y tampoco había cumplido 55 años, es claro que sus peticiones no tenían vocación de prosperidad.” La Alta Corporación, en sentencia de Octubre 31de 2002, Consejero Ponente, doctor Tarsicio Cáceres Toro, Radicación número: 66001-23-31000-2001-0211-01, Actor: Ana Lucía Zapata de Jaramillo, manifestó:

“(...) “De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60/93 quedan sometidos en cuanto a la

PENSION DE JUBILACIÓN – ORDINARIA O DERECHO

7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08. prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la Ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993. “La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, publicada en feb. 8/94 en el D. Of. No. 41214, manda: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El

régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. “La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del Art. 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.” Pues bien, como ya se vio, en materia de PENSION DE JUBILACIÓN – ORDINARIA O DERECHO, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08. “La Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones

al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuando: “Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. “Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (...).”. El anterior criterio jurisprudencial fue considerado también en pronunciamientos de la misma Corporación, como son las sentencias del 23 de enero de 2003, radicación No. 0028-01, actor. María Teresa Contreras de Peñaranda; 23 de enero de 2003, radicación No. 0825-01, actor Jorge Tangarife Osorio, ambas ponencias del Dr. Tarsicio Cáceres Toro y 24 de abril de 2003, radicación No. 5154-02, MP. Alejandro Ordóñez Maldonado. Así las cosas, del material probatorio allegado por la parte actora y del estudio hecho por el a-quo, se desprende que según certificación de folio 30ª

del expediente, el demandante ingresó al servicio docente departamental, el 3 de marzo de 1978. Así las cosas, para la fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, es decir, el 29 de enero de 1985, el docente no cumplía el requisito exigido, pues contaba solo con 6 años, 10 meses y 26 días de servicio y por ello, la entidad demandada negó el reconocimiento de dicha prestación a través de los actos acusados. Al folio 28 ibídem, obra el registro civil de nacimiento del actor el que da cuenta que nació el 25 de septiembre de 1950, luego cumplió 50 años de edad, el 25 de septiembre de 2000, y 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08. hasta la presentación de la petición de reconocimiento y pago de la pensión ordinaria, es decir, el 20 de noviembre de 2003 (fl. 16), contaba con más de 20 años de trabajo y mas de 50 años de edad, y se encontraba vigente la ley 100 de 1.993, la cual exceptuó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio del régimen establecido en tal ordenamiento (Art. 279), razón por la cual debe acudirse a las disposiciones reguladoras del tema vigentes, encontrándose la ley 60 de 1993, que dispone: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de

continuidad y las nuevas vinculaciones” será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquier otra clase de remuneraciones” (subrayas y cursivas fuera de texto); disposición inaplicable a la parte actora, en cuanto estaba incorporada al servicio con anterioridad en establecimiento educativo de orden territorial. Excluidas las normas mencionadas de la aplicación al asunto de estudio, se llega necesariamente al soporte legal básico de las pretensiones de la actora, la Ley 91 de diciembre 29 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descrita en párrafo anterior. Como ya se dijo, el actor se vinculó al ejercicio docente en el Departamento de Antioquia desde el 3 de marzo de 1978, según certificado obrante al folio 30A, razón clara para afirmar que no le es aplicable la ley 91 de 1.989, por expresa regulación especial del tema de pensiones contenida en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 recién citado, pues allí se estableció la aplicación de dicha disposición a los docentes nacionales y nacionalizados que se vincularon al servicio educativo a partir del 1º de enero de 1.981, fecha posterior al ingreso del actor, por lo cual el ordenamiento reclamado como aplicable por éste no lo es. 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08.

Descendiendo cronológicamente para estudiar si las disposiciones anteriores a las citadas si contienen regulación adecuada al caso, se tiene la ley 33 de 1.985, ordenamiento que en el parágrafo 2º del artículo 1º prevé: PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” Por no contar con el tiempo de servicios establecido en la norma transcrita, es decir, 15 años continuos o discontinuos el 29 de enero de 1985, no le es aplicable al demandante la normatividad anterior a la citada ley. El ordenamiento en estudio dispuso expresamente que se trata de la “regla general”, la cual alude a los empleados oficiales sin hacer distinciones, pero sí excluyendo a los servidores públicos que para aquel entonces prestaran sus servicios en labores que por su naturaleza la propia ley justificara la excepción, y para los empleados oficiales que también por vía de la ley se les reconociera expresamente un régimen pensional especial; circunstancias en las cuales no se encuentra la regulación pensional del ramo docente aplicable a los maestros vinculados antes del 1º de enero de 1.981 (ley 91 de 1.989); a quienes se les aplica la ley 33 citada por causar la pensión de jubilación con posterioridad a su promulgación y bajo la vigencia para esos casos específicos de ésta por no haberlos considerado otro ordenamiento. Así las cosas, las circunstancias de hecho y derecho del demandante se

encuentran reguladas por la ley 33 de 1.985, razón para afirmar que los actos acusados se soportaron en las disposiciones adecuadas y por tanto el ataque a su legalidad no está llamado a prosperar. 11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jaime de Jesús Arismendy vs Fompremag Concepto No. 025/09. Exp No. 0845/08. En las condiciones expuestas, encuentra este Despacho que la aspiración del actor de beneficiarse con la pensión ordinaria con fundamento en la ley 6ª de 1.945, no tiene sustento fáctico ni jurídico, pues antes del 31 de diciembre de 1.980, ya era servidor público y su caso no fue exceptuado por la ley 33 de 1.985. 6). Conclusión Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, considera que la sentencia apelada debe ser CONFIRMADA, en cuanto negó las súplicas de la demanda. De los Señores Magistrados,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/PAGP.-

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