PGN - PENSION DE JUBILACION - Improcedente reconocimiento a docente departamental de secundaria

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 182

14-05-2.003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: TARSICIO CÁCERES TORO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 5854-2002

ACTOR : MARÍA SOFÍA MAYORGA LADINO

DEMANDADO : NACIÓN - FONPREMAG

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, del Honorable Consejo de Estado, en virtud al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 20-08-2.002, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES. 1.1. La demandante, MARÍA SOFÍA MAYORGA LADINO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones números 2988 del 20-11-2.000, y 802 del 10-04-2.001, 2 expedidas por el Representante del Ministerio de Ecuación Nacional ante el Departamento de Cundinamarca y el Coordinador de la Oficina de

FONPREMAG del FER de Cundinamarca, por las cuales se negó la solicitud de pensión vitalicia de jubilación y se confirmó la decisión contenida en el primero de los actos citados, y declaración de asistirle el derecho al actor de disfrutar de una pensión vitalicia de jubilación a la edad de cincuenta (50) años por haber prestado servicios docentes en secundaria al Departamento de Cundinamarca. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la Nación – FONPREMAG-, al pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% “del promedio de sueldos devengados por la educadora en el último año de servicios anterior al día en que cumplió el status de pensionado” ($1 323.811), con efectos fiscales a partir del 10 de octubre de 1.999 y con los reajustes ordenados por las leyes 4ª de 1.976 y 71 de 1.988 y los causados hasta la inclusión en nómina de pensionados. Pretendió se condenara a FONPREMAG al pago mencionado conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 1.3. El actor citó como normas que consideró violadas: la ley 6ª de 1.945 y su decreto reglamentario 2767 de 1.945, artículos 17 y 1º respectivamente; decreto 2277 de 1.979, artículo 3º; ley 91 de 1.989, artículos 1º y 15; decreto 1775 de 1.990, artículo 3º; ley 60 de 1.993, artículo 6º; ley 100 de 1.993,

artículo 279; ley 33 de 1.985, artículo 1º parágrafo 2º. Concretamente planteó la parte actora que la ley 6ª citada estableció que los empleados oficiales del nivel territorial sujetos a régimen especial quedaban cobijados por esa ley, lo cual significó el derecho a pensionarse a los 50 años de edad y 20 de servicios, por una parte, y por la otra, que la ley 33 de 1.985 excluyó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaran de un régimen especial de pensiones, como el docente que es excepcional. 1.5. La demandada no contestó el libelo introductorio. 3 1.6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó de fondo las pretensiones de la parte actora teniendo como fuente de la decisión la edad de la demandante al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1.985, pues si empezó a prestar servicios docentes el 19-02-1.974 el 29-01-1.985 no contaba con los quince (15) años continuos o discontinuos de labores exigidos por el parágrafo 2º del Art. 1º de la ley 33 de 1.985 para efectos de tenérsele en cuenta el régimen anterior en lo relativo a la edad en forma excepcional. Por no encontrarse en el régimen exceptuado se le aplica el artículo 1º de la ley citada, hecho determinante para acatar la edad allí establecida y esperar hasta cuando se cumpla con ese requisito para acceder al derecho a la pensión. 1.7. La demandante impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; fundamentó su inconformidad en los

mismos argumentos presentados en la demanda, insistió en que los docentes se han regido por normas especiales y por tanto debe interpretarse que están exceptuados de las previsiones de la ley 33 citada, y afirmó que no sólo previó ese ordenamiento la excepción interpretada por la primera instancia sino que también fueron excluidos de su aplicación “los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción”, caso de los docentes que estaban sujetos a régimen especial, por lo que debía aplicárseles la excepción.

2. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Se trata de estudiar la legalidad de las Resoluciones 2988 y 802 expedidas por FONPREMAG, acusadas de violar, en general, el régimen especial regulador de actividad docente y la excepción contenida en la ley 33 de 1.985 alusiva a la naturaleza del trabajo realizado que justifique la no aplicación del régimen ordinario de pensiones establecido por la ley citada.

| 4 Algunas de las disposiciones citadas en la demanda reconocen ciertas prerrogativas a los docentes, pero de ellas no puede concluirse la existencia o creación de un régimen especial de pensiones para ese sector social, salvo la pensión gracia, que es el único régimen especial en materia de pensiones para docentes y por ello se encuentra expresamente incluida dentro de las excepciones del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. El régimen especial tratado por la Ley 115 de 1994 y por Estatuto Docente, Decreto 2277 de 1979, es el de la profesión docente, pero en manera alguna refiere a un régimen especial de pensiones, sencillamente constituye el

marco normativo dentro del cual deben desarrollarse las relaciones surgidas de la activad del sector educativo. Para que un empleado oficial tenga derecho a pedir una pensión de jubilación a los 50 años de edad dicha circunstancia tiene que estar prevista de manera expresa en la Ley, la cual debe disponer expresamente esa edad para efectos de incluir la situación específica dentro de la excepción consagrada en la Ley 33 de 1985, es decir, que al momento de entrar en vigencia ésta, el 29 de enero de 1985, el trabajador debe llevar laborando 15 años continuos o discontinuos y no un tiempo menor, como en el caso de estudio. No existe un régimen especial de pensiones ordinarias de jubilación para el sector docente, por cuanto legalmente no se ha hecho ni se ha extendido la aplicación de algún otro régimen especial a los maestros, razón por la cual se estima que por el hecho de tener algunos ordenamientos propios no puede afirmarse la existencia de un régimen particular y especial de pensiones, pues la ley no la manifestado. El tema ha sido tratado por el H Consejo de Estado en sentencia de Octubre treinta y uno (31) del dos mil dos (2002), Consejero Ponente, doctor Tarsicio Cáceres Toro, Radicación número: 66001-23-31-000-2001-0211-01, Actor: Ana Lucía Zapata de Jaramillo, en los siguientes términos. 5 “C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se reclama la nulidad de los Oficios 0877 y 0968 del 2000, expedido por la coordinadora del Fondo Regional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Risaralda, mediante los cuales se

niega a la actora la pensión de jubilación. El A-quo negó las súplicas de la demanda, decisión que fue apelada. Compete ahora resolver tal recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º) El régimen jurídico de la pensión de jubilación derecho u ordinaria de los docentes oficiales Dentro de los estatutos que se han aplicado se encuentran : La Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...” En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de esta pensión, esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. El Dcto. Ley No. 3135 de 1968, disponía : “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (Derogado por el

art.25 de la Ley 33 de 1985). 6 El D. L. 3135/68, como su reglamentario, salvo algunas normas, se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder publico. Aunque en algunos casos fue aplicada a servidores de los entes territoriales, en verdad, éstos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985, salvo durante un tiempo en cuanto al régimen de transición que ella consagró. El Dcto. Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación –derecho u ordinarias de los mismos. Veámoslo. “Artículo 1º. El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por las normas especiales.” (El subrayada es de la Sala) “Artículo 3º Educadores oficiales. Los educadores que presten sus servicios a entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.” El D. L. 2277 de 1979, régimen especial, conforme a su art. 3, solo se aplica en los temas relacionados con las materias que

regula; ahora, como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, ésta no resulta aplicable en esa campo. La Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada en feb. 13/85 en el D. Of. No. 36856, establece: “Art. 1o El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 7 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ... Par. 2º Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Par. 3º En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la

vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley. Art. 25 Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que sean contrarias.” La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 fecha de su promulgación, aplicable al sector público sin distinción, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa tres casos : Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad. Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. 8 Esta ley en su art. 25 derogó forma expresa el artículo 27 del decreto 3135 de 1968; y en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 en los artículos 1º y 25 de la Ley 33/85. Para obtener la

pensión de jubilación, entre otros, dichos preceptos exigían : el literal b del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 tener 50 años, con 20 años de servicio y el Art. 27 del decreto 3135 de 1968 tener 50 años de edad las mujeres o 55 años los hombres y 20 de servicios continuos o discontinuos. La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, publicada en dic. 29 en el D. Of. N o. 39124, dispone: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: PERSONAL NACIONAL. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. PERSONAL NACIONALIZADO. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. PERSONAL TERRITORIAL. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. “Art. 15 A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31

de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. 9 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN NACIONAL, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones :

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la PENSIÓN DE GRACIA, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión continuará reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación , aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del

último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” La ley 91 de 1989, en su art. 15, al regular las pensiones de los docentes sometidos a su normatividad, dispuso : 1º.) DE LA PENSION GRACIA. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a ella siempre que cumplan la totalidad de los requisitos (Inc. 2º -A); queda claro que la PENSION GRACIA es de régimen especial. 2º) DE LA PENSION DE JUBILACIÓN – ORDINARIA O DERECHO. Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, tendrán derecho sólo a una pensión de jubilación bajo el régimen, que se entiende “general u 10 ordinario” de pensionados del sector público nacional; para esa época, en dicho sector, aparece que el artículo 27 del Dcto. 3135 del 26 de diciembre de 1968 había sido derogado por el artículo 25 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 y dicha prestación estaba regulada en la precitada Ley 33. De otra parte, se entiende que esta clase de pensión, para los vinculados “antes” de estas fechas, aparece consagrada en el régimen pensional “general u ordinario” ya sea de la Ley 6ª de 1945, el

D. L. 3135/68, el D. L. 1045/78 o la Ley 33 de 1985, según las

circunstancias. La Ley 60 de agosto 12 de 1993, sobre FINANCIACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA EDUCACIÓN ESTATAL, publicada en agosto 12/93 en el D. Of. No. 40987, establece: “Art. 6 ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. ... El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, municipal y distrital, será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ...” La Ley 60 de 1993, dispone que “El régimen prestacional aplicable a LOS ‘ACTUALES’ DOCENTES NACIONALES O NACIONALIZADOS que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones” será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquier otra clase de remuneraciones. De otra parte, en cuanto a los DOCENTES TERRITORIALES, dispuso su incorporación al Fondo Nacional de 11 Prestaciones del Magisterio, y que se les respetará el régimen

prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60/93 quedan sometidos en cuanto a la PENSION DE JUBILACIÓN – ORDINARIA O DERECHO prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la Ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al art. 146-1 de la Ley 100 de 1993. La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, publicada en feb. 8/94 en el D. Of. No. 41214, manda : “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y

al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del art. 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.” Pues bien, como ya se vio, en materia de PENSION DE JUBILACIÓN – ORDINARIA O DERECHO, ni la Ley 91 de 1989, ni la 12 Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. La Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuando: “Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por

la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. ...”. La Ley 100 de 1993, en el inc. 2º del art. 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó : “Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. ... “ En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de PENSION DE VEJEZ – ORDINARIA (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las PENSIONES DE JUBILACIÓNDERECHO E INVALIDEZ DE LOS DOCENTES, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. 13 2º.) El caso sub-examine Situación fáctica De la Parte Actora se encuentran los siguientes datos:

LA PENSION DE JUBILACIÓN – DERECHO U ORDINARIA.

La petición. El 27 de octubre del 2000 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocimiento de pensión de

jubilación. Edad pensional.- Nació el 12 de octubre de 1950. Tiempo de servicio.- Aparece que laboró como docente al servicio del departamento de Caldas desde el 9 de marzo de 1970 hasta el 31 de enero de 1986. Luego ingresó como docente al servicio del Departamento de Risaralda el 3 de febrero de 1986, sin solución de continuidad para la fecha de expedición del certificado en octubre 27/00 (Fls. 6 y 7). La decisión. A través de los Oficios 0877 y 0968 del 8 y 22 de noviembre del 2000 la coordinadora del Fondo Regional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó dicho reconocimiento por no reunir los requisitos de la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio y 55 de edad). La controversia La actora considera que tiene derecho a pensión por pertenecer al régimen especial, por lo cual su edad de pensión es de 50 años de edad con 20 de servicio, en virtud de la excepción establecida en la Ley 33 de 1985. Del régimen jurídico aplicable. La Ley 100 de 1993 se encontraba vigente para la época en que la actora elevó su reclamación pensional (octubre 27/00), pero, esta prestación no se somete a la normación de esta ley por cuanto en el inciso segundo del 14 artículo 279 se consagró como excepción a la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Entonces, es necesario precisar, la normatividad rectora del caso que se juzga.

La Ley 91 de 1989 realmente no regula el caso de la P. Actora en el Num. 2º del art. 15 porque la norma se refiere en materia de pensiones de jubilación ordinaria a los docentes vinculados a partir de enero 1º de 1981, nacionales o nacionalizados y los nombrados a partir de enero 1º de 1990, que no es la situación de la demandante, dado que, como aparece, se vinculó “antes” de enero 1º de 1981. La Ley 33 de 1985, normatividad general u ordinaria que en materia de pensión de jubilación se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, que no fueran exceptuados de ella. Esta ley contempla como excepción a la regla general tres situaciones, a saber: -) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. -) Los empleados oficiales que a la fecha en que entró a regir, 13 de febrero de 1985 (Fecha de promulgación), contaran con 15 años de servicio, a quienes se les aplicaría la normatividad vigente sobre edad de jubilación. -) Los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. Se considera que esta ley resulta aplicable a la solución de la controversia, por ser la normatividad vigente a la época. En el sub-lite, una vez establecida la inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993 a la prestación pensional reclamada, se concluye la

aplicabilidad de la Ley 33 de 1985. 15 Veamos, entonces, las excepciones a la aplicación de la ley, para establecer si la situación de la P. Actora corresponde a alguna de ellas. Sobre actividades por su naturaleza y régimen especial de pensiones. Los docentes, salvo el caso de la PENSION GRACIA, no están sometidos a un régimen pensional “especial”. La consagración de prerrogativas a los docentes en servicio, que tienen que ver con la pensión de jubilación derecho, como que pueden percibirla estando en servicio junto al sueldo que reciben, comprende “excepción” permitida a la prohibición constitucional de recibir más de un emolumento a cargo del tesoro público, pero esta circunstancia por si sola no convierte en “especial” la pensión. Por los quince años de servicios antes de la vigencia de esta ley. En este caso, se tiene que la actora comenzó a laborar como docente en el Departamento de Caldas el 9 de marzo de 1970 (Fl. 6) y en consecuencia los 15 años de servicio se debieron cumplir el 13 de febrero de 1985. Como no los alcanzó a cumplir, entonces, su caso no queda cobijado por la excepción. Por haber cumplido los requisitos pensionales bajo el régimen anterior. No está demostrado. Ahora, la regla general de la pensión de jubilación establece en esta ley que para tener derecho a dicha prestación, que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. Pero, se tiene que no cumplió la totalidad de los requisitos para obtener pensión de jubilación derecho u ordinaria, por lo que se imponía la denegación de la reclamación de dicha pensión de jubilación.

En estas condiciones se confirmará la Sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda porque la actora no se encontraba en ninguno de los casos de excepción del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que su derecho pensional está gobernado por el régimen “general” de los empleados oficiales, que para el caso lo constituye la ley 33 de 1985.” 16 En atención a los planteamientos expuestos se solicita al H Consejo de Estado, confirme la sentencia de primera instancia, denegando las pretensiones de la demanda. De los honorables Magistrados, GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Delegado ante el Consejo de Estado GARF