PGN - PENSION DE JUBILACION - Improcedente reliquidación con liquidación basada en el promedio

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 080-2007

Bogotá, D. C., 10 de abril de 2007 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A"

CONSEJERO PONENTE: Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

E.S.D.

REFERENCIA: 250002325000200501528 01

No. INTERNO: 2346-2006

ACTOR: CARLOS ALBERTO MORALES RODRÍGUEZ

DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor CARLOS ALBERTO MORALES RODRÍGUEZ, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 26985 del 30 de noviembre de 2004, expedida por la demandada, que le negó el 2 derecho a la reliquidación de su pensión por inclusión de nuevos factores salariales.

Pidió a título de restablecimiento del derecho la reliquidación de la pensión especial de jubilación a partir del 1° de noviembre de 1999 con los reajustes automáticos de ley; el pago de las diferencias en las mesadas y los ajustes de valor conforme al IPC; que se cumpla el fallo

y se paguen los intereses comerciales y moratorios, de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A. 1.2. HECHOS Refirió el apoderado del actor que este fue pensionado mediante Resolución No. 11559 del 21 de septiembre de 1999, y su pensión le fue reliquidada por R. 27977 de 2000. Agregó que solicitó la reliquidación de su pensión para que le incluyeran todos los factores salariales devengados, lo cual fue denegado mediante el acto acusado. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El accionante expuso el concepto de violación de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; artículo 15 del Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; 3 Decreto 1158 de 19694; y artículos 21, 36 y 150 de la ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. (Fls. 10 al 19 c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo.

Adujo que el reconocimiento de las pensiones de jubilación que no gozan de régimen especial, deben guiarse por las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos. Agregó que el actor adquirió el derecho a la pensión en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que se le liquidó su pensión con los factores consagrados en el decreto 1158 de 1994 porque cotizó en el nuevo régimen de seguridad social previsto en la ley 100/93.

Que no se puede liquidar su pensión con inclusión de todos los factores salariales, sin que se hubieren efectuado descuentos sobre los mismos por no estar expresamente contemplados en la ley. (fls. 43 a 44 c.p.).

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la nulidad del acto acusado y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, a partir del 21 de abril de 2001, con el 75% de la asignación mensual 4 que hubiere devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales acreditados en el proceso.

Precisó que el actor se encontraba dentro del régimen de transición y la entidad demandada debió aplicar las leyes 33 de 1985 y 62 de 1985 que disponen el régimen general de pensiones de los empleados públicos que no se encuentran en régimen especial. Destacó que al actor se le tuvieron como factores salariales, la asignación básica, prima técnica y bonificación por servicios prestados, desconociendo los demás factores salariales devengados en el último año de servicio, como son la prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y auxilio por retiro. En relación con los factores salariales que deben tenerse en cuenta aclaró que según la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con regímenes especiales anteriores a la ley 100 de 1993, que deben tenerse en cuenta todos los dineros devengados con ocasión de la relación laboral y como retribución de sus servicios prestados. Que la enumeración del artículo 3° de la ley 33 de 1985 no es taxativa,

máxime si se advierte que en su inciso segundo admite la existencia de otros factores. Aclaró que constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario como retribución por sus servicios, y es por ello que al demandante se le debe reliquidar la pensión de jubilación con fundamento en lo devengado y debidamente certificado. (Fls. 66 a 82 del c.p.). 5

4. APELACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada apeló del fallo y solicitó su revocatoria. Señaló que el actor laboró en el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, cuyos funcionarios no gozan de régimen especial alguno, por lo tanto, la liquidación, reconocimiento y pago de la pensión se debe hacer con base en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos.

Agregó que la liquidación de su pensión, así como los factores salariales que deben tomarse, son los indicados en la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994 que no contemplan los factores que el accionante pretende se le incluyan como ingreso base de cotización. (fls. 83 y 84 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1ª. El problema jurídico a dilucidar en el sub examine se contrae a determinar si el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, de acuerdo a la interpretación que él hace de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, del inciso 3° del artículo 36 y del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según la cual, la pensión de

jubilación se debe liquidar con base en el promedio de lo devengado y no sobre el ingreso base de cotización. 6 1.1. Para desatar la cuestión litigiosa es preciso transcribir las normas pertinentes que regulan el caso, así: 1.1.1. La Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, dispuso: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. PARAGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas

para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. 7 Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARAGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. ARTICULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por

los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. (resaltado extra texto). 1.1.2. La ley 33 de 19684 fue modificada parcialmente por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el inciso segundo del artículo 1º: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidaran sobre los mismos 8 factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Según el H. Consejo de Estado, con la disposición citada quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en lo atinente a los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación.1 1.1.3. La Ley 71 de 1988, respecto de la reliquidación de las pensiones determinó: “ARTICULO 9o. Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se

hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social” (subrayas extra texto). 1.1.4. El Decreto 1160 de 1989, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, previó: “ARTICULO 10. Reliquidación de la pensión de jubilación. Los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación, tomando como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. PARAGRAFO. La reliquidación de la pensión de que trata el presente artículo, no tendrá efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público en todos sus niveles, cuando a éstas hubiere lugar. 1.1.5. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se adoptó el Sistema Integral de Seguridad Social, estipuló: “ARTICULO. 11.- Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 1 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de octubre de 1993. Expediente No. 5244. Actor: María Nora Cifuentes

Rico. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas. 9 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios

adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes” Modificado por el art. 1, Ley 797 de 2003. “ARTICULO. 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años

de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. Modificado por el art. 18, Ley 797 de 2003, Modificado por el art. 4, Ley 860 de 2003. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o 10 el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos). Declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, por estimarlo contrario al principio de igualdad. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen

de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Apartes declarados exequibles condicionalmente en la Sentencia C789 de 2002. Modificado por el art. 18, Ley 797 de 2003 Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”. “ARTICULO. 150.-Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”. “ARTICULO. 273.-Régimen aplicable a los servidores públicos. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la 11 misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas,

al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”. “ARTICULO. 288.-Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley” (subrayas y negrillas cursivas extra texto).

2. Precisado el entorno normativo que regula el caso, es necesario tener en cuenta, en interpretación de las pretensiones y el concepto de violación de la demanda, que el propósito del actor es que su pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución 011559 del 21 de septiembre de 1999, tomando los factores de cotización desde el 1° de abril de 1994 hasta el día en que adquirió el estatus, le sea de nuevo reliquidada pero con todo lo devengado. 2.1. Además, nótese que mediante Resolución 027977 del 21 de noviembre de 2000, se reliquidó la pensión del actor por nuevos tiempos y se le tuvo en cuenta la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de octubre de 1999. Es decir, se le reliquidó el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los factores de cotización devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución inicial, en aplicación del artículo 150 de la citada ley 100/93.

2.2. Obsérvese que no se le tuvo en cuenta la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, el quinquenio y el auxilio por 12 retiro, devengados durante el año anterior al retiro, (fl. 34 c. 2), pues estos no hacían parte del ingreso base de liquidación de la pensión, conforme con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, pues este se calcula teniendo en cuenta la base de cotización prevista en el artículo 18 ibídem, que para el caso de los servidores públicos remite al salario que señale la ley 4 de 1992. Por su parte, el artículo 6° del D. 691 de 1994 que regula los factores que componen el salario base de cotización no contemplaba estos conceptos como factores de la base de cotización. 2.3. Esta agencia fiscal considera que la expresión “el promedio de lo devengado” utilizado en el inciso 3° del artículo 36 y artículo 150 de la ley 100 de 1993, hace referencia al ingreso base para liquidar la pensión de vejez del beneficiario del régimen de transición, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de la citada ley de seguridad social, que preceptúa: “Art. 21.- Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia…”.

2.3. Adicionalmente, los incisos 1° y 3° del artículo 18 ejusdem, prevén que la base para calcular las cotizaciones es el salario mensual, así: “Base de Cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.(…) 13 El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992”

3. De las disposiciones citadas se desprende que la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, está inexorablemente relacionada con el concepto “base de cotización”, el cual constituye a su vez el fundamento para determinar el ingreso base de liquidación de la aludida prestación. Si el legislador hubiese querido que la pensión se liquidara con el promedio de todo lo devengado, que no siempre coincide con el ingreso base de cotización, así lo habría indicado, cuando señaló, en el artículo 18, qué es lo que constituye la base de cotización; concepto este que corresponde al salario mensual para los servidores del sector público, según lo estipulado en la Ley 4ª de 1992, como es el caso del demandante. 3.1. Así pues, queda demostrado que si aplicamos aisladamente el aparte “el promedio de lo devengado” del inciso 3° del artículo 36 y del artículo 150 mencionados, ello implicaría desconocer el sistema de cotización consagrado en la ley 100 de 1993.

4. Por otra parte, se debe tener presente que el demandante era beneficiario del régimen de transición señalado en el inciso 2° del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrar en vigencia dicha norma, contaba con más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad (ingresó al servicio del ICA el 20 de abril de 1970 y nació el 4 de abril de 1944, fls 6° y 25 c.p), es decir, que tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior, que es el dispuesto en la Ley 33 de 1985. 14 Aún cuando se le aplicara a la pensión del actor la ley 33 de 1985 en su integridad, es decir, se le liquidara su pensión sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tampoco se le podría tener en cuenta todo lo devengado, pues en dicho régimen también sucede que no todo lo devengado es factor para liquidar la pensión, sino los factores expresamente contemplados en la ley para tal efecto.

5. El Consejo de Estado, en sentencia del 18 de mayo de 2006, negó la inclusión de la prima de navidad, como factor para la base de liquidación de la pensión de un docente del orden nacional, a pesar de haberla devengado su beneficiario, pues consideró: “Inclusión de la PRIMA DE NAVIDAD como factor para liquidar la pensión de jubilación docente nacional.

La administración reconoció la pensión de jubilación de la parte actora y no incluyó –como factor pensionalla parte pertinente de la prima de navidad; ante la Jurisdicción demandó tal acto por esa razón y en la sentencia del a-quo se accedió a lo reclamado con fundamento en el ord. 1º del art. 15 de la Ley 91

/89 en concordancia con el art. 45 del D. L. 1045 /78. Y se precisa que los docentes oficiales de este nivel en materia de pensión de jubilación estaban sometidos al REGIMEN

PENSIONAL ORDINARIO.

La Ley 33 de 1985 –que reformó la pensión de jubilación ordinaria o generalexcluyó de su aplicación a quienes por ley gozaran de un régimen especial pensional y a quienes trabajen en actividades que justifiquen la excepción conforme a la ley. De otra parte, en el par. 2º del art. 1º dispuso : “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” Nótese que no se autorizó la aplicación integral del régimen anterior (factores pensionales, etc.); además, en su art. 27 derogó las disposiciones contrarias. Se agrega que la anterior ley (art. 3º) fue modificada parcialmente por el art. 1º de la Ley 62 /85 –factores pensionalesque no consagró la prima de navidad como factor para la base de liquidación de la pensión de los empleados oficiales, sometidos a tal régimen”. (…) 15 “En consecuencia la liquidación efectuada al actor por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no incluyó la prima de navidad como base de liquidación, se encuentra ajustada a derecho. Por tanto, la sentencia apelada –que ordenó la inclusión de la prima de navidad en la liquidación pensionalserá REVOCADA en cuanto anuló el acto acusado

y ordenó el restablecimiento del derecho en la forma dicha, para en su lugar se DENEGAR DICHA PRETENSIÓN”2.

6. Para esta agencia del Ministerio Público, la interpretación literal que hace el actor de las normas que él señala como infringidas, en especial de los artículos 36 (3) y 150 de la Ley 100 de 1993, si bien podría, en principio, parecer más favorable para su situación, pues en ambos textos normativos se hace referencia a los “sueldos devengados” para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, dicha interpretación resultaría opuesta con el artículo 21 de la precitada ley, pues de este artículo se desprende que la mesada pensional está determinada por el ingreso base de cotización, dicho de otro modo, no todo lo devengado por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización. 6.1. Además de resultar discordante, la interpretación del actor va en contravía del principio de inescindibilidad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100, dado que la favorabilidad invocada por el demandante da lugar a la fragmentación del sistema pensional, contenido en la Ley 100 de 1993, si se aplica solamente lo favorable.

Sobre este particular, la H. Corte Suprema de Justicia ha considerado: Finalmente, debe precisar la Sala, no obstante el escenario jurídico en el que la acusación planteó su debate, que siendo cierto que en el proceso, como lo dedujo el ad quem, es 2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18 de mayo de 2006. Rad.0508-05. C. P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 16 aplicable el principio de favorabilidad ínsito en el artículo

288 ibídem, no lo es menos que el otro principio hermenéutico subyacente en el precepto: el de inescindibilidad o aplicación total de la ley 100 de 1993 a quien pretende cobijarse en una norma suya que conceptúe más favorable respecto a otras de la misma materia del régimen anterior, no debió aplicarse con la restricción con que todo indica lo hizo el Tribunal, esto es, reducida a las normas sobre tope máximo de la pensión en el nuevo régimen (artículo 18 parágrafo 3° ley 100 de 1993 y artículo 2° del decreto 314 de 1994), sino que, en concordancia con el mandato del precepto en examen debió extenderse rigurosamente a toda la normatividad de la nueva legislación pensional en materia de riesgo de vejez, como los artículos 18,21,34 de la citada ley de seguridad social y al artículo 1° del decreto 314 de 1994, con la finalidad de determinar la nueva situación pensional del actor. (Negrillas propias). Por lo tanto, es claro, entonces, que la petición efectuada por un trabajador en el sentido de invocar para su beneficio la favorabilidad del artículo 288 de la ley 100 de 1993, so pretexto de que una norma de este sistema le es más ventajosa en lugar de una del régimen anterior, referida sobre la misma materia, debe estar precedida de un juicioso examen suyo que le permita determinar, si aparte de la norma más beneficiosa, la obligatoria aplicación integral de la nueva ley, que debe hacerse, continúa favoreciéndole respecto a su situación en el régimen de seguridad social preexistente a la Ley 100 de 1993, que venía

amparándolo” 3 (Resaltado extra texto).

7. Así las cosas, en criterio de este despacho, cuando el demandante pretende que se le dé aplicación literal a la parte del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dice “será el promedio de lo devengado”, para reliquidar la pensión, sin tener en cuenta si los factores por él pretendidos forman parte del ingreso base de cotización, dicha pretensión lleva implícita la fragmentación o escisión de la ley de seguridad social, lo que contradice el artículo 288 ibídem4; 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1° de febrero de 2005.

Expediente 24167. 4 Artículo 288. Ley 100 de 1.993 “.-Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores 17 además, si se aplica aisladamente el aparte “el promedio de lo devengado” del inciso 3° del artículo 36 mencionado, ello implicaría desconocer el sistema de cotización consagrado en la Ley 100/93.

8. Ahora bien, no debe pasar inadvertido por la H. Corporación que por haber adquirido el actor su estatus pensional en vigencia de la Ley 100, este puede escoger el régimen pensional más favorable, de acuerdo con lo señalado en el artículo 288 íbidem, pero cualquier régimen que seleccione, debe escogerlo en su integridad, es decir,

que no puede seleccionar de cada régimen lo que le es más favorable, pues eso daría como resultado un tercer régimen pensional no previsto en la ley. 8.1. Por otra parte, esta agencia del Ministerio Público quiere resaltar que tanto en la vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985, como en la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión de jubilación ordinaria siempre se ha reconocido con base en el salario cotizado, figura que posteriormente se denominó en el Sistema General de Pensiones ingreso base de cotización. Tan es así, que el artículo 48 constitucional determinó en el A. L. No. 1 de 2005 que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” (negrilla extra texto).

9. Finalmente, esta Delegada quiere llamar la atención en que la filosofía del régimen de transición radica en proteger los efectos negativos que pudiera conllevar el cambio de una legislación (Ley 33 de 1985 y regímenes especiales existentes) a otra (Ley 100 de 1993), sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley“ 18 a quienes, sin estar amparados por las condiciones del derecho