PGN - PENSION DE JUBILACION - La actora no cumplió con el deber de acreditar el tiempo de servi

PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Derecho al reconocimiento bajo el régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993 RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Beneficiarios Serán beneficiados por el régimen de transición, los trabajadores que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir a 1° de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para empleados territoriales de conformidad con el artículo 151, de la misma ley; es decir el aplicable para el caso en concreto; contaran con 35 años de edad o más para las mujeres y con 40 años de edad o más para los hombres, o con 15 o más años cotizados; quienes cumplan con estos requisitos, las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regirían por la normatividad establecida en el régimen anterior, es decir el contenido en la ley 33 de 1985, al que se encontraran afiliados. Todo esto tiene como sustento que, frente a cambios que las personas no esperaban, el legislador, previsivo, a estimado que no podía cambiar las reglas de juego para aquellas personas que se encontraban bajo ciertas condiciones, y decidió que para ellas se aplicara el régimen anterior que las cubría, el cual es evidente igualmente que les resulta más favorable. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-La actora no cumplió con el deber de acreditar el tiempo de servicios establecidos para su reconocimiento En consecuencia, la suscrita Procuradora Delegada, comparte parcialmente las apreciaciones hechas por la primera instancia, y hace las siguientes precisiones: respecto

de la no declaratoria de la excepción de caducidad, esta Delegada no tiene objeción alguna, y se adhiere a las apreciaciones hechas por la primera instancia, quien a su bien sustento que para el caso de reconocimiento de prestaciones periódicas tales como la que nos ocupa, no se tendrá en cuenta el termino establecido en el articulo 136 de C.C.A; no se comparte la postura tomada en la sentencia de primera instancia respecto del computo de requisitos para acceder al régimen de transición y para el reconocimiento de la pensión de jubilación, el cual es tomado a partir de la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, mas no a partir del 30 de junio de 1995, como lo establece la ley 100 de 1993, y lo dicho en el examen del régimen transición (numeral 7.4.1) ; se concluye entonces, que la actora no cumplió con el deber probatorio de acreditar el tiempo de servicios establecidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, ya que no allego al proceso, la totalidad de ordenes de trabajo que den fe del tiempo de servicios aludidos.

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N.080

SIAF: 2012-114409 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 200012331000200900323 01

NÚMERO INTERNO : 2416-11

ACTOR : CARMEN VALLE

DEMANDADO : ESE-HOSPITAL SAN JOSE DEL MUNICIPIO DE

BECERRIL

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ASUNTO: PENSION JUBILACION

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia calendada al 11 de Agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, mediante la cual se denegaron las suplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, CARMEN VALLE a través de apoderado judicial solicita: “PRIMERA: sírvase declarar la nulidad del acto administrativo oficio sin numero de fecha 22 de noviembre del 2006, emitido por el Gerente del Hospital San José E.S.E. doctor PEDRO 2 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 ALCANTARA PATIÑO CASTILLO, donde se niega el Reconocimiento y pago de la

pensión de jubilación a favor de la señora CARMEN VALLE, mas las mesadas ordinarias y extraordinarias debidamente indexadas por haber cumplido su tiempo de servicio al estado.” Como consecuencia de la declaración de nulidad, solicita a titulo de restablecimiento: “SEGUNDO: condenar a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN JOSE E.S.E. DEL MUNICIPIO DE BECERRIL CESAR, a que reconozca y pague a favor de mi mandante, Pensión de Jubilación, a partir del 14 de abril de 2000, en la cuantía que resulte conforme a lo previsto en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicar los reajustes previstos en la Ley. Igualmente pagar las mesadas adicionales que se hayan causado desde el 14 de abril de 2000.” 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones manifestó que su poderdante fue nombrada en el cargo de Secretaria mediante resolución N. 0125 del 24 de octubre del año 1994 hasta el 2 de enero de 1995, en el Instituto de Salud de Becerril, hoy HOSPITAL SAN JOSE-ESE (en adelante el HOSPITAL), mas adelante, nombrada mediante resolución N. 003 de enero 3 de 1995 en el Instituto de Salud de Becerril, hasta febrero 29 de 1996, y a partir del 1 de marzo de 1996, con el Hospital mediante contrato de prestación de servicios hasta el día 14 de abril del año 2000; manifiesta entonces, que la actora presto sus servicios desde el 24 de octubre de 1994, hasta el 14 de abril del 2000, fecha en la cual fue declarada insubsistente.

Arguye, que durante el tiempo que presto sus servicios, la señora CARMEN VALLE no fue afiliada al régimen de seguridad social en pensión, salud y riesgos profesionales. Hace un recuento de servicios prestados, manifestando que el HOSPITAL trabajo por un tiempo de 5 años, 5 meses, y 21 días para un total de 300 semanas cotizadas; mediante certificación de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, laboro desde el 1 de septiembre de 1965 al 20 de abril de 1972, para un total de 1.990 días; según certificación de la Gobernación del Cesar, manifiesta que 3 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 trabajo en esa entidad desde el 14 de diciembre de 1977 al 30 de junio de 1985 para un total cotizado de 2.717 días; concluye, entonces, que la actora cotizo durante toda su vida un total de 1.065 semanas siendo su ultimo empleados el HOSPITAL, quien no cancelo los aportes correspondientes. Por ultimo, manifiesta que la señora CARMEN VALLE es cobijada por el régimen de transición previsto por el articulo 36 de la ley 100 de 1993. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; manifiesta que la pensión de jubilación es un derecho

derivado de la relación laboral, y que habiéndose cumplidos los requisitos para acceder a esta, se están vulnerando los derechos de la actora. Adicionalmente, estima infringidos los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 36 de la ley 100 de 1993, por la no afiliación y realización de aportes por parte del HOSPITAL , al sistema de seguridad social. 2.4 Tramite Procesal -JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante auto de fecha 3 de mayo de 2007 se ordena remitir por competencia la presente demanda a los Juzgados Laborales del Circuito de Valledupar en reparto. Ver folios 28-29. -JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, mediante auto de 28 de agosto de 2007, ordena la corrección de la demanda, y da término de 5 días, so pena de ser rechazada. Ver folio 33. -Mediante auto de 24 de septiembre de 2007, en razón a que la parte demandante subsano la demanda, se ordena admitir la acción instaurada, y corre traslado. Ver folio 51. -HOSPITAL SAN JOSE DE BECERRIL-ESE mediante apoderado judicial, contesto oportunamente la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. 4 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01

-La parte demandante baso sus alegatos en los siguientes argumentos: la actora cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Ver folio 96. -La parte demandada baso sus alegatos en los mismos argumentos expuestos en la contestación y, adicionalmente, manifiesta que una relación laboral no podrá ser probada únicamente con testimonios de personas que no tuvieron percepción directa de los hechos, es decir que no laboran con el hospital.

III. De la Nulidad Mediante providencia de 5 de junio de 2009, el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, por falta de competencia (Ver folios 108-115) y se remite el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar.

IV. TRAMITE EN LA JURISDICCION CONTENCIOSA Mediante auto de 10 de septiembre de 2009, se admite la demanda y se ordena correr traslado. 4.1. CONTESTACION DE LA DEMANDA HOSPITAL SAN JOSE DE BECERRIL-ESE mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y propone las siguientes excepciones de fondo: Inexistencia del contrato de trabajo y exclusión de relación laboral; el apoderado de la parte accionada, manifiesta que la demanda no contiene las vinculaciones legales y reglamentarias mencionadas en el acápite de hechos, y adicionalmente manifiesta que son impertinentes dichas vinculaciones, ya que no fueron hechas

por el HOSPITAL, quien no había nacido a la vida jurídica. Adicionalmente, manifiesta su vinculación mediante contrato de prestación de servicios a partir del 1 de marzo de 1996 al 14 de abril de 2000, mas no aporta dichos contratos, dada su imposibilidad de hacerlo por no existir; se esgrime en el escrito de contestación que la demandante alega supuesta prestación de servicios mediante contratos de 5 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 prestación de servicios desde el 1 de marzo de 1996 (desde su creación), hasta el 14 de abril de 2000; sin embargo, solo aporta dos ordenes de servicios: P-090 de abril 1 de 2003 y la P-249 de octubre del mismo año. Falta de causa para pedir-Falta de Legitimación por Pasiva; dicha excepción tiene fundamento, la falta de legitimación para solicitar por parte de la demandada derechos laborales a la accionada por no existir una relación laboral.

Caducidad: declarada la nulidad de todo lo actuado por el juez primero laboral del circuito, y al tiempo de llegar el expediente a conocimiento de la jurisdicción contenciosa, han transcurrido más de 4 meses establecidos por el Código Contencioso, para el acaecimiento de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento.

V. ALEGATOS Mediante auto de fecha 26 de agosto de 2010, se corre traslado a las partes de conclusión; la parte accionada basa sus argumentos en los mismos expuestos en

la contestación de la demanda (Ver folios 160-162). El accionante no presento alegatos de conclusión.

VI. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cesar mediante providencia fechada 11 de agosto de 2011, negó las suplicas de la demanda; antes de entrar a resolver el fondo del asunto, la primera instancia evalúa la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada; así las cosas, la primera instancia manifiesta que la petición elevada a la entidad demandada fue resuelta el día 22 de noviembre de 2006 y notificada el 30 de noviembre del mismo año; a su vez, fue interpuesta la acción el día 29 de marzo de 2007 lo que indica en principio que la acción fue presentada en término; no obstante, arguye que en el evento de que hubiera sido presentada por fuera del termino de 4 meses dispuesto en el Código Contencioso, tampoco habría de operar el fenómeno de caducidad, y trae a colación sentencia de sección segunda, subsección A, en sentencia de 2 de octubre de 2008, respecto a lo siguiente: ( visto a folio178) 6 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 “… en suma, la relectura y alcance que en esta oportunidad fija la sala al articulo 136 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto dispone que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, no apunta solo a aquellos que literalmente tienen ese carácter, sino que igualmente comprende a los

que las nieguen(…) …El derecho a la pensión y su reliquidación es un bien imprescriptible e irrenunciable para sus titulares.” Dicho lo anterior, el Tribunal en la parte resolutiva declara infundada la excepción de caducidad. Pasa la primera instancia a pronunciarse sobre el fondo de la controversia; según se registra en el expediente, la señora CARMEN VALLE presto sus servicios así: “A folio 7, aparece según Técnico Administrativo del Hospital San José ESE del Municipio de Becerril, Cesar, fue nombrada por resolución N. 0125 de 24 de octubre de 1994, como secretaria del Instituto de Salud de Becerril, ISABE, hasta el 02 de enero de 1995. Mediante Resolución N. 003 de enero 03 de 1995 fue nombrada por nomina de ISABE para el cargo de Secretaria, hasta febrero 29 de 1996. De 1 de marzo de 1996 hasta el 14 de abril de 2000, por contrato de prestación de servicios, con el Hospital San José E.S.E. A folio 8 descansa certificación laboral donde la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación, señala que la actora laboró con contrato de trabajo a termino indefinido desde el 1 de septiembre de 1965, hasta el 20 de abril de 1972. Milita a folio 9 certificación de la Coordinadora de la Oficina de Archivo y correspondencia de la Gobernación del Cesar, donde se señala que la actora presto sus servicios en el cargo de Secretaria II y liquidadora de prestaciones 7 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 sociales-Secretaria General desde el 14 de diciembre de 1977 hasta el 30 de junio de 1985. Obra a folio 10 orden de trabajo N. P-090 del Hospital San José E.S.E mediante la cual se señala que la actora presto sus servicios como auxiliar de estadística desde el primero de abril hasta el 30 de junio del año 2003. Igualmente, aparece a folio 10 orden de trabajo N. P-249 del Hospital San José E.S.E del municipio de Becerril, mediante la cual se señala que la actora presto sus servicios como auxiliar de estadística desde el 01 de octubre hasta el 30 de diciembre del año 2003. Finalmente, según registro de nacimiento que aparece a folio 39 la actora nación el 14 de julio de 1944.” Analizando el caso en concreto, el tribunal verifica que a la expedición de la ley 100 de 1993, la actora cumplía con por lo menos uno de los requisitos para estar sometido al régimen de transición contenido, es decir el contenido en la ley 33 de 1985; analizadas las certificaciones, la primera instancia encuentra que la actora solo acredito, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, un tiempo de cotizaciones de 13 años, 7 meses y 4 días , razón por la cual no seria posible reconocer como se pretenden en el escrito de demanda, la pensión de jubilación. Adicionalmente, no encuentra esa instancia en la valoración de las pruebas

obrantes en el proceso, que la actora acredite el tiempo de servicios cotizados, mediante el cual se puede deducir la obtención del derecho de pensión, manifiesta que tampoco demostró tener los 55 años exigidos en la preceptiva de la ley 33 de 1985, puesto que la actora al momento del retiro de la entidad contaba con 41 años. 6.2 Recurso de Apelación El accionante a través de apoderado judicial, disiente del fallo de primera instancia por los siguientes argumentos (ver 185-189): en primer lugar, manifiesta que el A quo no tuvo en cuenta la prestaciones de servicios de la actora en el HOSPITAL 8 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 durante 5 años, 5 meses y 21 días mediante contratos de prestación de servicios; adicionalmente, no se tuvo en cuenta las pruebas testimoniales donde se testimonio sobre la subordinación laboral y, por consiguiente, se debe incluir este tiempo de servicios en el computo de semanas cotizadas. Con respecto a la prestación de servicios en el INSTITUTO DE SALUD DE BECERRIL y su posterior prestación en el HOSPITAL SAN JOSE DE BECERRIL, arguye que hubo una sustitución patronal y por ende no hubo cambio entre las dos instituciones. Manifiesta, que el Tribunal de primera instancia, desconoce el precepto constitucional del artículo 53, sobre la primacía de la realidad sobre la formalidad. El segundo aspecto donde disiente del fallo es la no aplicación de la ley 100 de

1993, ya que dicho tribunal aplicó lo contenido en la ley 33 de 1985.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7.1 Criterio genérico Para esta Agencia Fiscal, la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA, de acuerdo a las consideraciones que pasan a plantearse. 7.2 El sub examine El problema jurídico en el presente caso se circunscribe a establecer si la parte actora, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993. 7.3. De lo Probado Se encuentra probado en el probado, visto a folio 7 mediante certificación de Técnico Administrativo del Hospital San José ESE del Municipio de Becerril, Cesar, nombramiento mediante resolución N. 0125 de 24 de octubre de 1994, como secretaria del Instituto de Salud de Becerril, ISABE, hasta el 02 de enero de 1995, y resolución N. 003 de enero 3 de 1995 hasta 29 de febrero de 1996; A folio 8 certificación laboral de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación, señala que la actora laboro con contrato de trabajo a termino indefinido desde el 1 de septiembre de 1965, hasta el 20 de abril de 1972; a folio 9 9 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 certificación de la Coordinadora de la Oficina de Archivo y correspondencia de la

Gobernación del Cesar, que señala que la actora presto sus servicios en el cargo de Secretaria II y liquidadora de prestaciones sociales-Secretaria General desde el 14 de diciembre de 1977 hasta el 30 de junio de 1985. En la certificación hecha por el Técnico Administrativo del Hospital San José ESE del Municipio de Becerril, Cesar (a folio 7), se registra tiempo de servicios de la actora de 1 de marzo de 1996, hasta 14 de abril de 2000, mediante contratos de prestación de servicios (trimestral); a folio 39 Registro Civil de Nacimiento de la actora. 7.4 Examen 7.4.1 Del Régimen de Transición Serán beneficiados por el régimen de transición, los trabajadores que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir a 1° de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para empleados territoriales de conformidad con el artículo 151, de la misma ley; es decir el aplicable para el caso en concreto; contaran con 35 años de edad o más para las mujeres y con 40 años de edad o más para los hombres, o con 15 o más años cotizados; quienes cumplan con estos requisitos, las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regirían por la normatividad establecida en el régimen anterior, es decir el contenido en la ley 33 de 1985, al que se encontraran afiliados. Todo esto tiene como sustento que, frente a cambios que las personas no esperaban, el legislador, previsivo, a estimado que no podía cambiar las reglas de juego para aquellas personas que se encontraban bajo ciertas condiciones, y decidió que para ellas se aplicara el régimen anterior

que las cubría, el cual es evidente igualmente que les resulta más favorable. 7.4.2 De la Prueba Al respecto se trae a colación sentencia del H. Consejo de Estado que trata sobre la prueba del tiempo de servicios: “La prueba documental constituye en estos casos la prueba idónea y principal para acreditar el tiempo de servicios en aras de la obtención de un reconocimiento pensional, en ausencia de la cual y bajo los requisitos establecidos en la Ley 50 de 1886, resulta admisible la prueba testimonial 10 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 como prueba supletoria, cuya procedencia resulta ser de carácter restrictivo; lo anterior no impide que frente a otros aspectos de la litis, éste medio probatorio pueda ser libremente ejercido y valorado por las partes y por el Juez, respectivamente, cuando se trate por ejemplo de demostrar la autenticidad de un documento, la desviación de poder en la motivación del acto, la perdida o destrucción de documentos o cualquier otra circunstancia que así lo amerite, razón por la cual se valorarán en este caso los testimonios recaudados, en cuanto resulten necesarios para establecer la validez o invalidez de los documentos cuestionados, más no para acreditar o refrendar los tiempos aducidos por el demandante, para lo cual se requeriría la ausencia absoluta de la prueba documental, tal como lo establece el articulo 8° del ordenamiento citado. “

(SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008), Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01309-01(137106)) En adición, el H. Tribunal de lo Contencioso ha hecho un análisis sobre la carga de la prueba en casos como el que nos ocupa: La carga procesal de acuerdo con Couture es “un situación jurídica, instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él”. Respecto de la valoración de la prueba ha sostenido Silva Molero que: “El problema de la valoración o apreciación de la prueba, es una de las cuestiones sin duda más importantes del derecho probatorio, cuestión que parcialmente afecta a la determinación de los poderes que la normativa legal confiere al juez, para formar el propio convencimiento, en relación con la existencia o no de los hechos, o la veracidad o falsedad de las afirmaciones”. Se observa como de conformidad con la doctrina, es claro que por valoración o evaluación de la prueba, debe entenderse el 11 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 conjunto de operaciones mentales que debe cumplir el juez al momento de proferir su decisión de fondo para conocer el mérito o valor de

convicción de un medio o conjunto de medios probatorios. En términos legales y de acuerdo con el régimen probatorio colombiano, le “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil). De suerte que dicha norma, atribuye a las partes el deber de probar “actio incumbit probarum”; lo que conduce a concluir, que el acto acusado se considera ajustado a derecho, mientras que no se demuestre lo contrario, como eficazmente lo prescribe el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. A través de la carga de la prueba se determina a cuál de las partes se dirige el requerimiento de proponer, preparar y suministrar las pruebas en el proceso; en otros términos, la carga de la prueba precisa a quién corresponde probar.” (SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008), Radicación número: 73001-23-31-0002002-01141-01(1490-06)) Teniendo en cuenta los pronunciamientos de esa alta instancia jurisdiccional contenciosa, corresponde a esta Agencia del Ministerio Publico pronunciarse respecto del problema jurídico planteado por la demanda, el cual consiste en determinar si es nulo el oficio sin numero de fecha 22 de noviembre de 2006, por medio del cual el Hospital San José de Becerril-ESE, negó a la demandante la pensión de vejez.

Evaluado el acervo probatorio, en la certificación hecha por el Técnico Administrativo del Hospital San José ESE del Municipio de Becerril, Cesar (a folio 7), se registra tiempo de servicios de la actora de 1 de marzo de 1996, hasta 14 de abril de 2000, mediante contratos de prestación de servicios (trimestral), de los cuales se allegan orden de trabajo N. P-090 del Hospital San José E.S.E mediante la cual se señala que la actora presto sus servicios como auxiliar de estadística desde el primero de abril hasta el 30 de junio del año 2003, y orden de trabajo N. 12 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 P-249 del Hospital San José E.S.E del municipio de Becerril, mediante la cual se señala que la actora presto sus servicios como auxiliar de estadística desde el 01 de octubre hasta el 30 de diciembre del año 2003. Dicho esto, no reposan en el expediente, contratos de prestación de servicios que acrediten prestación del servicio por parte de la actora, por el termino aludido, y adicionalmente, en la presente acción de nulidad y restablecimiento no se encuentra dentro de las pretensiones la solicitud de declarar la ocurrencia del contrato realidad, solicitud que fue hecha ante la jurisdicción ordinaria, en el tramite procesal declarado nulo por esa jurisdicción, por lo tanto no es de recibo el cargo hecho por el actor, de la no afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social, para el

presente caso, aportes al sistema de pensión. Teniendo en cuenta el acervo probatorio reseñado, esta Delegada encuentra que no existe prueba que amerite los supuestos de la pretensión propuesta, es decir, no media ninguna prueba documentaria que le permita a las instancias reconocer que la demandante es acreedora a la pensión de vejez con ocasión de su afirmación en el sentido de que laboró por contrato de prestación de servicios en el Hospital demandado durante el 24 de octubre de 1994 hasta el 14 de abril del año 2000. De la carga de la prueba, se cita traen apartes pertinentes de la sentencia anteriormente citada: “Si las partes, aportan al proceso toda la prueba y con base en ella se logra formar la convicción del juez, sin que reste ningún hecho dudoso, no existe interés práctico en determinar a cuál de ellas corresponderá la carga de la prueba. Pero, dicha necesidad surge, cuando han quedado hechos sin prueba o fueron dudosos o inciertos, porque se trata de determinar, entonces, quién debía aportarla, si el que se limitó a afirmar su existencia o el que se redujo a negarla. Y ya que el juez de cualquier manera debe dictar sentencia, porque no puede abstenerse de hacerlo, la carga de la prueba le indicará clara y terminantemente el contenido de su pronunciamiento judicial, pues, partiendo de los hechos no probados estimará la pretensión o la defensa según el caso. Con lo anterior, para la Sala es claro que la parte demandante en el presente litigio, desatendió la carga procesal de incorporar al debate todos los elementos de 13 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.080 Nulidad –Restablecimiento: Carmen Valle vs. ESE-Hospital San José-Municipio Becerril, Cesar Expediente: 200012331000200900323 01 convicción necesarios para lograr el buen suceso de su pretensión de pensión de vejez, con lo que la presunción de legalidad que ampara al acto acusado permanece incólume.” No obstante, artículo 37 de la Ley 100 de 1993, estableció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, para quienes habiendo cumplido la edad para obtener la pensión por vejez, no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de seguir cotizando; con relación al análisis de lo probado, se considera que el mismo sería procedente, por cumplir con lo antecedido. En consecuencia, la suscrita Procuradora Delegada, comparte parcialmente las apreciaciones hechas por la primera instancia, y hace las siguientes precisiones: respecto de la no declaratoria de la excepción de caducidad, esta Delegada no tiene objeción alguna, y se adhiere a las apreciaciones hechas por la primera instancia, quien a su bien sustento que para el caso de reconocimiento de prestaciones periódicas tales como la que nos ocupa, no se tendrá en cuenta el termino establecido en el articulo 136 de C.C.A; no se comparte la postura tomada en la sentencia de primera instancia respecto del computo de requisitos para acceder al régimen de transición y para el reconocimiento de la pensión de jubilación, el cual es tomado a partir de la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, mas no a partir del 30 de junio de 1995, como lo establece la ley 100 de

1993, y lo dicho en el examen del régimen transición (numeral 7.4.1) ; se concluye entonces, que la actora no cumplió con el deber probatorio de acreditar el tiempo de servicios establecidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, ya que no allego al proceso, la totalidad de ordenes de trabajo que den fe del tiempo de servicios aludidos. VII