PGN - PENSION DE JUBILACION - La anulación del acto que la reconoce conlleva la nulidad del act

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO NO. 81

23-04-07

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JAIME MORENO GARCIA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 2135-06

ACTOR : UNIVERSIDAD DEL VALLE DEL CAUCA DEMANDADO : JULIANE BAMBULA DE DIAZ Y OTRA ACCIÓN : LESIVIDAD–NULIDAD y

RESTABLECIMIENTO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto de rigor, en el proceso de la referencia del cual conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES A folios 57 y s.s. la Universidad del Valle del Cauca, persona jurídica de derecho público del orden departamental, mediante apoderado especial, en ejercicio de la acción de lesividad contemplada en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Mod. Decreto 2304 de 1989, art. 23 y Ley 446 de 1998, art. 44), formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del

2 Valle del Cauca, el día 2 de octubre de 2.002, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 050 del 22 de enero de 1999,

623 del 24 de abril de 2000 y 692 del 5 de mayo de 2000, expedidas por la Rectoría del establecimiento educativo, por las cuales se reconoció la pensión de jubilación al señor Augusto Díaz Saldaña (fallecido), la segunda, que ordenó la sustitución pensional a favor de las demandadas y la tercera, que aclaró la anterior, por ser contrarias a la Constitución y a la ley, otorgando además sumas extralegales y sin el lleno de los requisitos, pues reconoció la pensión sobre el 100% del promedio salarial y no el 75% previsto en la ley incluyendo unos factores salariales no determinados por la ley y sin que el beneficiario cumpliera la edad de 55 años. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas reintegrar a la Universidad del Valle todas las sumas de dinero pagadas en exceso con los intereses comerciales e indexación correspondiente. Como hechos que argumentan sus pretensiones, la entidad actora hace un recuento de los actos administrativos por ella expedidos en cuanto a consagrar para sus empleados administrativos y docentes, pensión de jubilación con 20 años de servicios y 50 años de edad, hasta por un monto del 100%, para quienes hubieren servido a la entidad por 15 o más años; posteriormente, con la expedición de otros acuerdos y resoluciones, se revocaron dichas disposiciones, afirmando que los empleados de la entidad debían pensionarse conforme a los requisitos generales de ley. Al analizar el asunto objeto de estudio, manifestó que el demandado nació el 31 de octubre de 1947, laboró hasta el 21 de

septiembre de 1998, y la pensión reconocida fue de $4.973.826 equivalente al 100% del salario base devengado y no del 75%, previsto en la ley. En la liquidación de dicha prestación social se le 3 tuvo en cuenta además de la asignación mensual, una doceava de la prima de navidad, y una doceava de la prima de vacaciones, cuando por ley éstas no son factores computables para la jubilación y menos cuando sobre estas sumas no se descontaron ni pagaron aportes para la seguridad social como acredita el certificado de nómina de la entidad demandante. Con base en todo lo anterior, adujo, además el ente demandante: “En la imposible y absurda hipótesis de que se aceptara la vigencia de las normas del régimen pensional de la Universidad, con apoyo en los argumentos jurídicos y normas expuestas en todo el concepto de la violación, se deberá aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta Política según el cual la Constitución prima sobre toda clase de normas jurídicas que le sean contrarias. Procede también la excepción de ilegalidad contenida en el artículo 12 de la citada ley 153 de 1887. Asimismo, estamos demandando una Resolución pensional que fue expedida por la Rectoría, órgano inferior y dependiente del Consejo Superior de la Universidad, la cual al otorgar la pensión con base en normas administrativas insubsistentes y derogadas por la ley, está violando además de manera directa e indiscutible la Resolución 117 de 1987 del Consejo Superior que revocó a las anteriores y ordenó que las pensiones se liquidaran de conformidad con la ley – acto que está

vigente-por ser norma de superior jerarquía, comoquiera que fue dictada por el máximo organismo directivo de la Universidad” (fl. 80). Respecto de la solicitud provisional impetrada, manifestó que el acto acusado causó un grave perjuicio al patrimonio de la Universidad del Valle, pues se le está pagando al demandado la pensión de jubilación por un valor superior al que realmente le corresponde de conformidad con la ley, pues su monto pensional es del 100% del salario promedio base del último año cuando la ley 4 autoriza sólo el 75%, amén de haberse tenido en cuenta unos factores salariales sin que sobre ellos se hubieren hecho aportes o cotización a la seguridad social.

2. APELACIÓN MEDIDA PRECAUTELATIVA y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A folios 272 y s.s. la parte demandada concurrió al proceso, apeló la medida suspensiva y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Esgrimió como argumentos de alzada que la suspensión provisional decretada por el juez de primera instancia viola, entre otros derechos de las demandadas, la seguridad social, derechos adquiridos del causante, derechos fundamentales a la vida, la familia y la protección especial al trabajo, ya que al suspenderse el pago inicialmente reconocido como pensión de sobrevivientes a la demandada y su hija, implica desampararlas si se tiene en cuenta que el sustento diario de las beneficiarias se obtiene del pago de dicha sustitución pensional. Presenta como excepción subsidiaria, que se reconozca lo que excede al 75% de la sustitución pensional reconocida y no en

cuanto a la inclusión de las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones; argumenta además que la entidad accionante reconoció la pensión a las beneficiarias en cuantía del 100% porque se cumplieron los requisitos exigidos de acuerdo con lo establecido en la ley 100 de 1993; indica además que la decisión de la entidad accionante fue proferida por funcionario competente, de manera regular, que le da seguridad jurídica a lo allí establecido. 5 Ahora bien, a folios 353 y s.s. la apoderada de las demandadas contestó el libelo, se opuso a las pretensiones de la demanda e insistió en que la Universidad aplicó la normatividad requerida para otorgar el beneficio de la sustitución pensional, como también la cuantía del 100% concedida. Se pregunta además, ¿cómo puede la entidad demandar su propio acto en acción de lescividad cuando expidió los actos acusados siguiendo la normatividad aplicable al caso.

Argumenta que: “…El exfuncionario Dr. Díaz Saldaña, había alcanzado los requisitos para acogerse al régimen del Art. 36 de la ley 100 de 1993, cuando éste entró en vigencia en el Departamento del Valle del Cauca el 30 de junio de 1995, ya que en esa fecha contaba con 47 años de edad y más de 18 años de servicio en la Universidad del Valle. El 31 de octubre de 1997 completó 50 años de edad y el 1º de agosto de 1976, completó 20 años de servicio en la Universidad del Valle, luego se podía acoger al estatuto pensional contenido en la Resolución 260 de 1976 del Consejo Directivo de la Universidad del Valle, que era la normatividad que lo

amparaba para reconocerle sus derechos pensionales” (fl. 377). Afirma que los actos acusados gozan de plena presunción de legalidad e ingresaron al universo jurídico por lo que constituyen derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos ni desmejorados con la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró la demandante. Por demás, el impacto económico del que hace alusión la universidad es una fantasía, si se tiene en cuenta que el pago de dichas pensiones lo realiza el Fondo Pensional, entidad que debe contar con la previsión presupuestal parta hacer los giros correspondientes al Departamento del Valle para girar el dinero correspondiente a la universidad; propuso las excepciones de 6 indebida formulación de la acción, confusión del sujeto procesal pasivo o persona demandada, no se integró el extremo pasivo de la litis y se instauró una acción procesal improcedente. La indebida formulación de la acción, porque antes de interponer la acción de restablecimiento del derecho, la que debe interponerse es la de lesividad, que consiste en que la administración demande su propio acto, pero no por ello debe perjudicar a las demandadas, beneficiarias del derecho otorgado por la administración.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 437 y s.s. el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró no probadas las excepciones propuestas y declaró la nulidad del acto acusado, en cuanto que si bien el causante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, debían tenerse en cuenta las normas que rigen la materia y no las que

expide el Centro Educativo y así, la ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio de la educación superior determina que se regirá por lo establecido en la ley 4ª de 1992; así mismo, la ley 33 de 1985 que regula las prestaciones sociales para el sector público indica que la pensión de jubilación debe calcularse sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Para la fecha de expedición del acto acusado, el causante reunía el requisito de tiempo de servicios, pues contaba con 22 años, 1 mes y veintiún (21) días, pero no tenía la edad pues nació el 31 de octubre de 1947, es decir, no contaba con los 55 años de edad requeridos por la ley para tener derecho a la pensión. Por tanto, declara la nulidad total de los actos demandados. 7 4.- EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 453 y s.s. la apoderada de las beneficiarias demandadas apeló la decisión, en cuanto reiterar lo pedido en la contestación de la demanda y en las diferentes intervenciones del proceso, es decir, preservar el derecho de las beneficiarias, en calidad de esposa e hija sobrevivientes; pero solicita como petición subsidiaria, que si el Tribunal de instancia considera que la norma aplicable al causante era la ley 33 de 1985, la Universidad del Valle deberá cumplir la sentencia de manera inmediata, reliquidando la pensión de sobrevivientes a las demandadas indexando los valores presentes desde la primera mesada, es decir, desde el 21 de septiembre de 1998 día de retiro y aceptación de la renuncia del difunto

pensionado Augusto Díaz Saldaña, hasta la fecha de reconocimiento de sustitución actual. Argumenta además que se debe acceder a su petición subsidiaria actualizar la primera mesada pensional porque: “…La institución Universitaria al reliquidar nuevamente la pensión de la demandada ajustándola a la Ley 33 de 1985, congela la base pensional (es decir no actualiza a valores reales) o sea el último promedio salarial anual del pensionado, desde el momento en que el empleado público renunció a la institución para pensionarse a los 50 años conforme a las normas internas de la Universidad del Valle, hasta el momento en que cumpla los 55 años de edad, desconociendo de esta manera la pérdida de valor real de nuestra moneda año tras año y haciendo que la pensión del ex – servidor público sufra pérdidas adquisitivas en la primera mesada pensional que van desde el 60% hasta el 80% de su valor anterior” (fl. 455).

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA

8 En este caso se debe dilucidar si le asiste razón al juez de primera instancia para declarar la nulidad de los actos acusados, es decir, de las Resoluciones Nos. 050 del 22 de enero de 1999 (fls. 4 y 5) expedidas por la Rectoría de la Universidad del Valle, por las cuales se reconoció la pensión de jubilación al señor Augusto Díaz Saldaña (fallecido) a partir del 21 de septiembre de 1998 con fundamento en las normas administrativas expedidas internamente por la institución educativa y que en síntesis disminuyen la edad pensional

y aumentan el porcentaje de la mesada pensional; la 623 del 24 de abril de 2000 (fl. 6) por la cual se reconoce y autoriza el pago de la pensión de sobrevivientes a la esposa e hija menor del causante, señor Augusto Díaz Saldaña quien falleció el 16 de diciembre de 1999 (fl. 36), y la 692 del 5 de mayo de 2000 (fl. 7) por la cual se aclaró que la pensión de sobrevivientes correspondiente a la hija menor del causante, la recibiría su madre en calidad de representante legal de la menor. Del análisis de las diferentes piezas procesales, se tiene que el causante señor AUGUSTO DIAZ SALDAÑA laboró para la Universidad del Valle desde el 1º de agosto de 1976 hasta el 21 de septiembre de 1998, es decir, por un tiempo total de 21 años, 1 mes y 22 días, según consta en el acto acusado (fl. 4) y en la certificación expedida por la División de Recursos Humanos de la Universidad del Valle (fl. 27), en el cargo de Profesor Titular de tiempo completo; nació el 31 de octubre de 1947 (fl. 16); hechos que relacionados con la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1.985 (13 de febrero) arrojan como resultado que llevaba 8 años, 6 meses y 12 días de vinculación laboral con la demandante a la entrada en vigencia del ordenamiento citado, por lo cual el tiempo de servicios no era suficiente para excluir su caso de la 9 aplicación generalizada de esa ley, uno de cuyos efectos era el

cumplimiento de la edad establecida como requisito para acceder a la pensión de jubilación, es decir, los 55 años. El fallador de primera instancia al apreciar el material probatorio obrante en el proceso y dentro de su potestad para decidir en derecho negó acertadamente el pedido de la parte demandada en el curso del proceso, es decir, la pensión que, equivocadamente la entidad universitaria había otorgado al causante con base en normas internas de la Institución Educativa diferentes a lo establecido en la ley 33 de 1985. Comparte este Despacho lo resuelto por el a quo si se tiene en cuenta que la competencia para fijar el monto del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, en cualquier nivel, como es bien sabido, fue asignada al Congreso de la República con limitación expresa de hacerlo a las entidades territoriales, principio extensivo a las entidades de ese orden administrativo y contenidas en la organización de la entidad territorial (El caso de la Universidad del Valle, del orden departamental); por ello, los actos demandados, efectivamente fueron expedidos por la autoridad nominadora sustentada en soportes legales inaplicables pues se profirieron por instancias sin competencia para ese efecto, viciando las decisiones contenidas en los actos administrativos demandados. En manera alguna se comparte el criterio que el principio constitucional de la autonomía universitaria esté por encima del ordenamiento jurídico integralmente considerado, y que en forma aislada pueda generar a su interior toda clase de regulaciones sin atender al establecimiento en materias clara y expresamente referidas a autoridades con la capacidad y legitimación necesarias para regular y fijar “regímenes”, por ello la normatividad interna de

10 la Universidad del Valle (Acuerdos, Resoluciones, etc.) no puede suplir el ordenamiento de las relaciones laborales producido por las autoridades competentes. Así lo ha considerado la Corte Constitucional, en varias sentencias, entre otras, la C-053 de marzo 4 de 1.998. Por tanto, se consideran afectados los actos controvertidos en este proceso por la causal de no fundarse en normas superiores a las cuales debían acogerse. Puede decirse que procede la declaración de nulidad de los actos acusados por ese aspecto, sin embargo, puede igualmente admitirse que al causante y sus beneficiarias demandadas les asiste el derecho a la pensión, pero en condiciones de monto y edad diferentes y adecuadas a las disposiciones reguladoras del asunto. Veamos, al causante le era aplicable la ley 33 de 1985, para efectos de liquidarle su pensión de jubilación pues inició sus servicios en la institución educativa el 1º de agosto de 1976, como ya se dijo, por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la citada ley, no cumplía la condición de los quince (15) años de servicio y como consecuencia, el requisito de la edad pensional para pensionarse es el de la ley 33 de 1985, es decir, 55 años. En esas condiciones, cuando se expidió el acto acusado, esto es, el 22 de enero de 1999 y para el 21 de septiembre de 1998, fecha a partir de la cual se reconoció la pensión en comento, el señor Augusto Díaz Saldaña, no había cumplido los requeridos 55 años de

edad y de hecho nunca los cumplió, pues nació el 31 de octubre de 1947 y sólo hasta el 31 de octubre de 2002 hubiera cumplido los 55 años de edad, uno de los requisitos exigidos para ser beneficiario 11 de la pensión, pero como falleció el 16 de diciembre de 1999 no alcanzó a cumplir el requisito ya que su deceso se produjo cuando tenía 51 años de edad. Así las cosas, es claro que el acto administrativo inicial (Resolución No. 050 del 22 de enero de 1999), reconocedor de la pensión de jubilación al causante, tanto a la fecha de su expedición, como a partir de cuando se reconoció el derecho, como ya se dijo, incurrió en el quebrantamiento del artículo 1º de la ley 33 de 1985 por su desconocimiento en razón a que el educador, beneficiario de dicha prestación social, no cumplía en el momento en que se otorgó el derecho, la edad pensional de los 55 requeridos para ser titular de la pensión equivocadamente reconocida y así, procede la nulidad del acto acusado, conforme lo pidió la entidad accionante y lo decretó el juez de primera instancia. De otra parte, la entidad demandante expidió el segundo acto acusado en este proceso, es decir, la resolución No. 623 del 24 de abril de 2000 (fl. 6) por la cual reconoció pensión de sobrevivientes a la cónyuge e hija menor del causante, con base en lo dispuesto en “…lo establecido en los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993” y, “… artículo 47, literal b) de la ley 100 de 1993” (fl. 6). No obstante, la

entidad cita el literal c) de dicha norma, en cuanto que: “… Podrán reclamar sustitución de la pensión de jubilación: los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez”; pero el mismo acto administrativo en su numeral 5º indica que “JULIANE BAMBULA DE DIAZ Y FÁTIMA DÍAZ BAMBULA, han allegado las pruebas señaladas por la Ley, que acreditan su condición de esposa y de hija, respectivamente del jubilado fallecido” (fl. 6ª), lo que forzosamente lleva a concluir que la motivación del acto administrativo no 12 coincide con la realidad fáctica y jurídica del caso sometido a estudio, pues no obra al expediente prueba alguna que demuestre la incapacidad de la hija menor del causante, ni su dependencia económica de éste. Amén de lo anterior, debe decirse que si el acto administrativo principal, es decir, el que inicialmente otorgó la pensión de jubilación al causante no cumplía los requisitos de ley en cuanto que aquél no acreditó lo exigido por la ley, mal puede expedirse otro acto administrativo que otorgue pensión de sobrevivientes, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal y en este caso, como bien lo adujo el juez de primera instancia, procede la nulidad de todos los actos administrativos expedidos por la entidad accionanate en cuanto que el causante nunca cumplió los requisitos exigidos para ser acreedor de la pensión de jubilación y la pensión

de sobrevivientes se otorga partiendo de la base, como es apenas obvio, que la pensión inicial otorgada al causante se hizo conforme a derecho. Ahora bien, el hecho de que se decrete la nulidad de los actos acusados en esta instancia, por las razones expuestas en este concepto jurídico, no quiere decir que la parte demandada, representada por la cónyuge e hija del causante, no pueda acudir nuevamente ante la administración para solicitar el derecho pretendido, es decir, la pensión de sobrevivientes, y frente a la decisión de la administración agotar la vía gubernativa y si lo resuelto por ésta es adverso a sus pretensiones, demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa en búsqueda del reconocimiento del derecho pretendido. Finalmente, se dirá que no procede la petición del “reintegro” de las sumas pagadas al causante y a sus beneficiarios pues se presume 13 que obraron de buen fe – no está demostrado lo contrario – y quien causó el detrimento patrimonial con el reconocimiento irregular de la prestación social fue precisamente la demandante y no tendrían por qué pagar los beneficiarios del derecho, la equivocación de la administración y además, de acuerdo a lo previsto en el artículo 136 numeral 2 del C.C.A., no hay lugar a recuperar los dineros pagados y que excedieron el monto debido de la prestación periódica. Por las razones descritas, este Despacho solicita CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en cuanto decretó la nulidad de los actos administrativos acusados, por verificarse que el acto demandado se dictó infringiendo el ordenamiento jurídico al

equivocar las disposiciones aplicables, esto es, sin el lleno de los requisitos previstos en el artículo 1º de la ley 33 de 1.985, y, sin haber tenido en cuenta la relación laboral frente a un ente del orden departamental como es la Universidad del Valle, teniendo en cuenta además que el régimen pensional del causante y de sus beneficiarios se ciñe a los postulados generales, pues no lo cobija régimen especial alguno. De los Señores Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/Macro