PGN - PENSION DE JUBILACION - La jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la compete

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Debe pronunciarse pues no se revisa la pensión otorgada sino la calidad de trabajador oficial. NULIDAD-Consideraciones frente a la apelación contra la medida de suspensión provisional del acto En la revisión detallada del expediente la Delegada observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 21 de septiembre de 2010 admite la demanda y niega la medida de suspensión provisional del acto demandado. Contra la decisión negativa, el apoderado de EMCALI interpuso recurso de apelación para ante el Consejo de Estado, sin que el Tribunal se pronunciara sobre la concesión del recurso; el proceso siguió su trámite y se falló sin que se diera dicho trámite. Surge el interrogante ¿de tal situación surge un vicio de nulidad y sí en este momento procesal el vicio aún tiene relevancia?. El inciso sexto del artículo 134 del CCA aplicable a este proceso, disponía que “Contra el auto admisorio sólo procederá recurso de reposición, pero si resuelve sobre suspensión provisional procederá el de apelación, cuando el auto sea dictado por el juez o por la sala, sección o subsección del tribunal en primera instancia; o, el de reposición, cuando sea dictado por la sala, sección o subsección del tribunal o del Consejo de Estado en única instancia”. De igual manera, el artículo 155 ibídem señalaba que “En los procesos de primera instancia el auto que decida la petición de suspensión provisional es apelable en el efecto suspensivo para ante el Consejo de Estado y la orden de suspensión se comunicará y

cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la decisión del superior quede ejecutoriada. Este recurso no suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes, cuyos originales se enviarán al Consejo de Estado.” Para el caso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la solicitud de suspensión provisional, decisión contra la que procedía el recurso de apelación, el cual fue interpuesto por la entidad demandante dentro del término legal. Según las normas citadas el trámite podía seguir y lo que quedaba suspendido era la medida de suspensión provisional. NULIDADEs taxativa en la ley y no es susceptible de interpretación cuando su exegesis es clara /NULIDAD-Saneamiento Ahora, el artículo 165 del CCA señalaba que “Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto.”. La norma de remisión dispone, que el proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción. 2. Cuando el juez carece de competencia. 3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde. 5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda

antes de la oportunidad debida. 6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para 2 pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión. 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. 9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.” A su vez, el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil citado, disponía que “Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece.”. Para el caso, vemos que la situación no encuadra en ninguna de las causales de nulidad

insubsanable y la entidad demandada nunca insistió en el recurso, tampoco lo hacen las partes en esta oportunidad procesal. De manera que la irregularidad que se advierte deberá tenerse como subsanada y sin relevancia para este momento procesal. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Características de Emcali/ EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Por regla general tendrá trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentaran la calidad de empleados públicos Para empezar es importante señalar que según el acuerdo No.014 del 26 de diciembre de 1996 las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - EICE es una empresa industrial y comercial del Estado, dotada de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, que tiene por objeto promover la organización, constitución y gestión de empresas de servicios públicos domiciliarios, así como concurrir y participar en su creación. La resolución 07781 del 17 de diciembre de 1997 estableció la estructura orgánica y la planta de cargos de EMCALI EICE. Sobre el particular, la Delegada advierte que el cargo que ocupaba la demandante en EMCALI antes de su retiro por pensión, era el de Jefe de Grupo Atención al Usuario… Según los estatutos de EMCALI, empresa industrial y comercial del Estado, Acuerdo 34 del 15 de enero de 1999, estableció que el régimen legal de los trabajadores de EMCALI será el que corresponda al artículo 5 inciso 2 del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentaran la calidad de empleados

públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo en los siguientes cargos: gerente, asistente de gerente, gerente de la unidad estratégica de negocios, gerentes de área, secretarios generales, director centro de informática, director administrativo y financiero, directores de servicio, subgerentes de servicio, jefe de oficina de control interno, jefe de oficina de control disciplinario, jefes de departamento. 3 TRABAJADOR OFICIAL-Quienes desempeñan los cargos de jefe de departamento tienen tal calidad/TRABAJADOR OFICIAL-Los jefes de departamento no fijan directrices sino que las ejecutan A su vez, por facultades otorgadas al Gerente de la entidad, este expidió la Resolución 7447 del 24 de noviembre de 1997 señalando que “a partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y/o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecutivos, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostenten facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces se coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la empresa, actúen en función creativa; posean facultades disciplinarías y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de auto decisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación: gerente, gerentes de área, secretario ejecutivo, secretario técnico, director centro de informática,

director jurídico, director de recursos humanos, directores de acueducto y alcantarillado, director control disciplinario, director de economía, coordinadores de unidad, jefes de departamento, analista seguridades CDI”. Dicha norma fue demandada y el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 12 de noviembre de 2002 declaró la nulidad de la resolución No. GG-7447 del 24 de noviembre de 1997 proferida por el Gerente de EMCALI - E.I.C.E., en cuanto clasificó los cargos de Jefe de Departamento como cargos de Empleado Público y dejo claro que los cargos de Jefe de Departamento de EMCALI-E.I.C.E.,son cargos de Trabajador Oficial. En la parte motiva de la decisión, se dijo que los cargos de jefe de departamento “por tratarse de cargos que no fijan directrices sino que las ejecutan, que no diseñan programas sino que los ponen en marcha, que no establecen prioridades sino que aplican las establecidas y que no tienen a su cargo la concepción general de la empresa sino simplemente la de un área técnica, no son de empleado público sino de trabajador oficial.”. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-A la demandante si le asistía el derecho pues su cargo era de trabajadora oficial Bajo estos presupuestos, para la Delegada el cargo que ocupaba la demandada no era de empleada pública sino de trabajador oficial, más aun, la jurisprudencia del Consejo de Estado definió los cargos de jefes de departamento como un cargo de trabajador oficial. Según el acto administrativo demandado –Resolución 003169 del 3 de diciembre de 1999-, la entidad le reconoció a la demandada el beneficio especial de jubilación

anticipada, en su condición de trabajador oficial. …Lo dicho permite afirmar que como la demandada ocupaba un cargo de trabajador oficial, la pensión de jubilación fue reconocida en tal condición, sin que le asista razón a la entidad demandante en cuanto a que el empleo que ocupaba era de empelada pública. PENSION DE JUBILACIÓN-La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la competente para conocer del tema 4 EMCALI a través de su apoderado solicita se declare la nulidad de la Resolución 003169 del 3 de diciembre de 1999 pues la demandada no tenía la condición de trabajador oficial en la entidad, sino que según sus funciones era una empleada pública. Como se anotó la demandada al momento de adquirir la pensión tenía la condición de trabajador oficial de manera que podía beneficiarse de la convención colectiva. Ahora, sobre el derecho como tal y en qué términos podía reconocerse dicha pensión, no es un asunto que le corresponda resolver al juez contencioso administrativo sino la jurisdicción ordinaria, en virtud del artículo 2 de la Ley 712 de 2001. JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Lo que aquí se discute no es la pensión sino la calidad de empleado público/LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Corresponde hacer el análisis a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por otra parte, la cláusula general de competencia fijada en el artículo 82 del C.C.A, claramente dispone que: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas

incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. (…)”. Para el caso, el acto administrativo demandado fue proferido por una autoridad pública, pero el destinatario no es un empleado público sino un trabajador oficial, y el juez de este tipo de controversias es el ordinario laboral, pero aquí lo que se cuestiona es la condición de empleado público, el juez de la causa es el contencioso administrativo. Atendiendo a lo anterior, a juicio de la Delegada la pretensión de la demanda que está encaminada a que se declare que la demandada ostentaba la condición de empleada pública al momento en el que se le reconoció la pensión de jubilación es de competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, lo mismo que si era o no beneficiaria de la convención colectiva, sin adentrarse a verificar si reunía o no los requisitos de la pensión convencional, pues este asunto sí es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral. Ahora, no puede olvidarse que estamos frente a un acto administrativo, proferido por una autoridad pública y en las condiciones del artículo 82 citado, de manera que competencia es del juez contencioso administrativo quien debe pronunciarse sobre la legalidad del acto. EMPLEADO PÚBLICO-No basta lista el cargo en tal calidad sino que lo

determinante son las funciones del mismo/ EMPLEADO PÚBLICO-Situaciones por transformación de una empresa El apoderado de la demandante no comparte la decisión de primera instancia pues sostiene que a la demandada se le reconoció por parte de EMCALI una pensión de jubilación a partir del 3 de diciembre de 1999 con 20 años o más exclusivamente en la entidad y con 50 años de edad y no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas 5 en la convención colectiva dada su condición de empleada pública, la cual fue creada mediante acuerdo 050 de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, esto es, su personal a cargo por regla general tenía el estatus de empleado público; situación que solo vino a mutar con el acuerdo No. 14 de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali y adicionalmente el cargo de Jefe de Grupo no fue clasificado como de trabajador oficial. La calidad de aquellos empleados que venían desempeñando cargos en los establecimientos públicos, como es el caso de la Empresa Municipal de Cali y particularmente el caso de la demandada, situación que implica que su estatus pensional está consignado en vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985 y no en la convención colectiva. Sobre el particular, de la revisión del proceso de transformación de la entidad, de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, según la normatividad a partir del 1 de enero de 1997 los empleados de EMCALI pasarían hacer en su gran mayoría y por regla general trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos; quedó definido igualmente que en los estatutos de la entidad se establecería

que empleos ostentarían la calidad de empleados públicos; y se dispuso que los funcionarios que por la clasificación pasen de empleados públicos a trabajadores oficiales conservarían la misma categoría y nivel salarial; ahora, ni en los estatutos ni el acto administrativo de clasificación de los empleos se estableció que los empleados públicos que pasaran a ser trabajadores oficiales no se podrían beneficiar de la convención colectiva, menos que quienes estuvieran aportas de adquirir el estatus pensional lo harían bajo la condición de empleado público aun cuando por la transformación de la entidad adquirieran la calidad de trabajador oficial. En todo caso si se hubieran establecido tales condicionamientos, estos serían contrarios a derecho pues el nuevo régimen al que se enfrentaron los empleado de la entidad, entre ellos la demandada, sería el de trabajador oficial; por último, lo que sí quedó claro es que en “ningún caso habría solución de continuidad en el vínculo y en todos sus derechos laborales legales o convencionales de los trabajadores oficiales o empleados públicos, que estén prestando sus servicios y todos ellos conformaran la planta única de cargos de EMCALI EICE ESP”. LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVOSu decisión es ajustada a normas legales/JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-La decisión del juez debe ser negar las pretensiones de la demanda y no inhibición por falta de jurisdicción Esto para decir, que la nueva condición de la demandada por no haber sido enlistado el empleo de jefe de grupo de atención al usuario como “empleo público” dentro de la estructura de la organización de EMCALI EICE ESP, el mismo no puede ser considerado

como tal, pues no se demostró que las funciones a él atribuidas fueran consideradas de dirección, confianza y manejo, para excluirlo de la calificación general de los servidores que, en virtud de la ley, prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, cuya naturaleza es de trabajadores oficiales. Lo anterior implica que al ser la demandada un trabajador oficial, desde cuando la entidad demandante se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, era legal aplicar, en su caso, la convención colectiva de trabajo y disponer el reconocimiento pensional a su favor bajo las condiciones en ella pactadas, razón por la cual el juez debe mantener la legalidad del acto acusado y negar las pretensiones de la demanda. 6 Así las cosas, la decisión del juez es negar las pretensiones de la demanda y no inhibición por falta de jurisdicción, pues este asunto si es de competencia de la jurisdicción contenciosa y no de la ordinaria, como se anotó en el punto 10. 7

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 108-2016 IUS 86831-2016 Bogotá D. C., 17 de marzo de 2016 Doctor

CARMELO PERDOMO CUÉTER

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 760012331000201001246 01

No. Interno: 3434-2015

Actor: Empresas Municipales de Cali-EMCALI

Demandado: María Nidia Herrera Mejía

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Apelación Sentencia

________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandante.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado la Empresa Municipal de Cali –EMCALI-, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en la modalidad de lesividad, demandó la nulidad de la Resolución No. 003169 del 3 de diciembre de 1999 proferida por la Gerencia de Recursos Humanos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación a la señora María Nidia Herrera Mejía.

Como consecuencia de la anterior declaración se condene a título de restablecimiento del derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 y 62 de 1985, en aplicación al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normas legales 8 aplicables al caso subjudice, y el reintegro a favor de las Empresas Municipales de Cali .EMCALI EICE ESP”, de las sumas de dinero pagadas de más a la demandada por concepto del reconocimiento irregular resultante de las operaciones aritméticas que se deben efectuar con la nueva liquidación en comparación con la resolución que reconoció el derecho pensional, desde el momento de la efectividad del mismo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso con sus respectivos intereses y ajustes monetarios

conforme al artículo 178 CCA. 2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: 2.1°-. La señora María Nidia Herrera Mejía prestó sus servicios a la entidad por 21 años, 4 días, siendo el último cargo el de Jefe de Grupo de Atención al Usuario Zonas, estaba inscrita en carrera administrativa y tenía la condición de empleada pública. 2.2°-. La demandada dejo de prestar sus servicios el 29 de mayo de 1999 por obtener la pensión de jubilación, la que fue reconocida mediante la Resolución No. 003169 del 3 de diciembre de 1999, teniendo en cuenta para la liquidación, la asignación básica, las 1/12 de todas las primas legales y extralegales devengadas en el último año de servicio. 2.3°-. EMCALI EICE ESP además de lo anterior reconoció a la actora la pensión de jubilación convencional con 20 años de servicio y en cuantía del 90% de todo lo devengado en el último año de servicio, de conformidad con los beneficios de la Convención 1999-2000, convención colectiva celebrada entre EMCALI y SINTRAEMCALI. 2.4°-. A partir del 1° de enero de 1997 ENCALI dejo de ser un Establecimiento Público y paso a ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que llevó a que el régimen de los trabajadores cambiara, entonces la regla general para dicha entidad los empleados son trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos. En los estatutos de la entidad quedó consignado que actividades de dirección o confianza debían ser desempeñadas por empleados públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa.

2.5°- Por la situación anterior la demandada dejo de ser empleada pública para convertirse en trabajador oficial, pero por las funciones que siguió cumpliendo su cargo era de dirección, confianza y manejo, entonces su estatus era de empleada pública. 9 2.6°- . Al ser la demandada empleada pública no debió reconocerse la pensión de jubilación con base en la convención colectiva sino en las leyes 33 y 62 de 1985 por estar amparada en el régimen de transición.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la entidad demandante señaló que el acto acusado es violatorio del preámbulo y de los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 numeral 19, literales e y f, de la Constitución Política; 2 del CCA; 1y 3 de las leyes 33 y 62 de 1985.

Con la transformación de EMCALI en empresa industrial y comercial del Estado los empleados pasaron a ser trabajadores oficiales, pero en el caso de actora que siguió cumpliendo las mismas funciones de empleada pública no podía considerarse trabajador oficial con fundamento en el principio de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Al ser la demandada una empleada pública no podía beneficiarse de la convención colectiva. Por otra parte, es importante dejar claro que la Resolución GG 7447 del 24 de noviembre de 1997 de la Gerencia de EMCALI se clasificó a sus servidores públicos así: “artículo primero: A partir del 1 de enero de 1997 el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE, serán

trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y confianza, atendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecutivos, sino de concepción, coordinación de políticas que ostenten facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo colocan en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la empresa, actúen en función creativa; posean facultades disciplinarias y de manera y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión”. Conforme a esto se nombraron y numeraron algunos cargos de manera reducida. Para el caso de la demandada se puede extender la interpretación de esta norma y considerarla empleada pública, a la que no la beneficiaba la pensión consagrada en la convención colectiva, sino la consagrada en la Leyes 33 y 62 de 1985 en un monto del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y no 90% del salario que le fue reconocido en el acto demandado.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora María Nidia Herrera Mejía, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda pues la pensión se le concedió en su condición de trabajador oficial y claramente no era empleada pública.

10 El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, como el artículo 42 de la Ley 11 de 1986 y el artículo 292 del Decreto Reglamentario 1333 de 1986, disponen que por regla general las personas que presten sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales y por vía de excepción

empleados públicos los que desempeñen funciones de dirección o confianza, las cuales deben ser precisadas en los Estatutos de dichas Empresas. Conforme a lo anterior, se tiene que la calidad de empleado público debe quedar establecida en los estatutos de cada entidad. Para el caso, en el Acuerdo No. 14 del 26 de diciembre de 1996 –estatutos de EMCALIquedó establecida la regla mencionada en la Ley, por lo que la Junta Directiva de la entidad delegó en el gerente la facultad de precisar qué actividades de dirección y confianza debían ser desempeñadas por personas que tuviesen la calidad de empleado público y en ejercicio de tal delegación expidió la Resolución 7447 del 24 de noviembre de 1997, en la que quedó establecido que serán empleados públicos quienes “realicen actividades de dirección y confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecutivos, sino de concepción, coordinación de políticas que ostenten facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo colocan en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa; posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión” y se señalan los cargos así: “gerente, gerente de área, secretario jurídico, secretario técnico, director centro de informática, director jurídico, director de recursos humanos, directores de acueducto y alcantarillado, director de control disciplinario, director de economía, coordinadores de unidad, jefes de departamento, analista seguridad CDI”.

Nótese que dentro de los mencionados cargos no aparece relacionado el de Jefe del Grupo de Atención al Usuarios que desempeñaba la demandada, motivo por el cual el estatus del empleo que ocupó la accionada era de trabajador oficial. Por otra parte, el Consejo de Estado Sección Segunda, se pronunció sobre la legalidad de la citada resolución, declarando que la naturaleza del cargo de Jefe de Departamento corresponde al de trabajador oficial, porque sus funciones son inherentes a la ejecución y cumplimiento de políticas y no a la determinación de las mismas. Ahora el cargo de Jefe de Grupo de Atención al Usuario corresponde a un nivel jerárquico inferior al de Jefe de Departamento, lo que elimina por simple razonamiento lógico, cualquier controversia sobre la clasificación de dicho cargo como empleado público, pues si el Jefe de Departamento no clasifica en dicha definición, mucho menos el desempeñado por la demandada. Así las cosas, demostrado que el cargo que ocupaba la demandada no estaba concebido como un empleado público sino de trabajador oficial, podía beneficiarse 11 de la convención colectiva y pensionarse conforme las prebendas que allí se fijaron. Propone las excepciones de falta de jurisdicción, inepta demanda, buena fe y cobre de lo no debido, legalidad del acto demandado e innominada.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la falta de jurisdicción y se inhibió para conocer del fondo del asunto.

Lo anterior porque encontró que por regla general los empleados de las empresas industriales y comerciales del estado son trabajadores oficiales con excepción de los empleos de dirección y confianza. Para el caso de la demandada que

desempeñaba el cargo de jefe de departamento de atención al usuario, era un trabajador oficial, a pesar de las afirmaciones de la entidad demandante, pues no está demostrado que en dicho empleo se cumplieran funciones de dirección, confianza, manejo, o que fijara directrices o trazara políticas de la empresa. De la Resolución GG-7447 del 24 de noviembre de 1997 se extrae que el cargo desempeñado por el demandado debe reputarse como trabajador oficial, ya que no se enlista el jefe de grupo como empleado público. Por otra parte, el Consejo de Estado en sentencia del 12 de noviembre de 2002 señaló que el cargo de jefe de departamento no es un cargo de dirección y confianza, por lo que el que ocupaba la demandada es de trabajador oficial. Así las cosas, al estar demostrado que la demandada tenía la condición de trabajador oficial, la jurisdicción competente para resolver sobre el derecho pensional de la demandada a la luz de la convención colectiva es la jurisdicción laboral ordinaria.

6. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior señalando lo siguiente: A la señora María Nidia Herrera Mejía se le reconoció por parte de EMCALI una pensión de jubilación a partir del 3 de diciembre de 1999 con 20 años o más exclusivamente en la entidad y con 50 años de edad y no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en la convención colectiva dada su condición de empleada pública, la cual fue creada mediante acuerdo 050 de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, esto es, su personal a cargo por regla

general tenía el estatus de empleado público; situación que solo vino a mutar con el acuerdo No. 14 de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali y 12 adicionalmente el cargo de Jefe de Grupo no fue clasificado como de trabajador oficial. La calidad de aquellos empleados que venían desempeñando cargos en los establecimientos públicos, como es el caso de la Empresa Municipal de Cali y particularmente el caso de la demandada, situación que implica que su estatus pensional está consignado en vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985 y no en la convención colectiva.

7. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite se suscribe a determinar si hay lugar a que el juez declare la nulidad de la de la Resolución No. 003169 del 3 de diciembre de 1999 proferida por la Gerencia de Recursos Humanos de la Empresa Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación a la señora María Nidia Herrera Mejía con fundamento en la convención colectiva, sin tener la condición de trabajador oficial.

A fin de resolver lo planteado, la Delegada se pronunciara sobre los siguientes tópicos: i