PGN - PENSION DE JUBILACION - Liquidación

ACCIÓN DE NULIDAD-Acto administrativo que reconoce y ordena pagar la pensión de jubilación RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reliquidación factores pensión de jubilación PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Régimen de transición En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional la norma vigente era la ley 33 de 1985, que a su vez trae un régimen de transición que remite al decreto ley 3135 de 1968, en cuyo artículo 27, dispone que la pensión de jubilación se reconoce con 20 años contínuos o discontínuos de servicio y con 55 años de edad si es varón o 50 si es mujer, correspondiéndole el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. Dice la norma: Es claro que el régimen general de los servidores públicos, antes de la expedición de la ley 100 de 1993 se rige en primer lugar por la ley 33 de 1985, norma que a su vez permite la existencia de otro régimen de transición que remite a lo dispuesto en el decreto ley 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, siendo en éste caso aplicables estas últimas disposiciones, teniendo en cuenta que la demandante para el 13 de febrero de 1985, tenía inclusive más de 16 años de servicio. Se concluye que quienes efectivamente sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo el régimen general de pensiones para los servidores públicos, tienen derecho a que el promedio a tener en cuenta para efecto de liquidar la pensión de jubilación, corresponda al último

año de servicio. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos Inclusive, la norma prevee que quien no se haya retirado del servicio y tenga reconocida la pensión o tenga derecho a la pensión, le sea reliquidada una vez se retire del servicio, tomando como base el último año de salarios, tal como lo indica el artículo 9 de la ley 71 de 1988. Inclusive la misma ley 100 de 1993, en su artículo 150 dispone que los servidores públicos que hubiesen sido notificados de la Resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tienen derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Liquidación Como ya se indicó el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal Página: 2 surgen interrogantes respecto de los factores que se deben tener en cuenta para establecer el salario promedio. Ello proviene de dos razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; y la segunda, la noción misma de salario da lugar a confusión, discusión

que no ha sido pacífica en la jurisdicción y frente a la cual han existido diferentes posiciones jurídicas, que inclusive llevó a que recientemente la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profiriera una decisión de unificación, PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Reliquidación tomando el 75% de lo devengado en el último año de servicios Considera esta Agencia del Ministerio Público que la accionante tiene derecho a que se reliquide mes a mes su pensión, incluyendo todos los factores salariales, tomando el 75% de lo devengado en el último año de servicios, es decir, del 1 de diciembre de 2000 al 30 de noviembre de 2001, incluyendo la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, descontando los valores que ya se pagaron de conformidad con la precitada las resoluciones N°.046977 del 30 de diciembre de 2005, cuyas diferencias se deben actualizar, en los términos y fórmula indicados por la jurisdicción. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Descuento de aportes Como el ente demandado no puede verse afectado porque sus afiliados no realizan los aportes sobre todos los factores devengados, o la respectiva pagaduría no efectúa el descuento, lo que parece que sucedió en el caso objeto de revisión, es procedente solicitar que se ordene que de la nueva liquidación, se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados e incluidos como factor de reliquidación pensional, para evitar un incremento patrimonial sin causa de la accionante y un correlativo

empobrecimiento injusto de la entidad demandada, a efectos, además, de responder al principio de solidaridad de que trata la ley de seguridad social integral, el cual es imperativo hacer valer para que el sistema sea sostenible.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 028 de 2011

IUS: 2011-44878

Bogotá, febrero 17 de 2011

Señores Magistrados: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal

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H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON

E.S.D.

EXPEDIENTE : 190012331000200600190 01 (2125-2010) ACTOR : MARIA GLADYS OBREGON PARRA IDENTIFICACION : C.C. 20.318.272 de Bogotá

DEMANDADO : CAJANAL

ASUNTO : CONSULTA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- CONTROVERSIA : RELIQUIDACION PENSION JUBILACION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de la CONSULTA de la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010, proferida

por el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 68-73).

I. ANTECEDENTES Objeto del litigio: La señora MARIA GLADYS OBREGON PARRA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de Cajanal con el fin de obtener la nulidad de Los siguientes actos administrativos: i)Resolución N°.006870 del 14 de abril de 1998, que le reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación, sin incluir todos los factores salariales; ii)Acto ficto, producto del silencio administrativo negativo que negó la solicitud de reliquidar la pensión incluyendo todos los factores salariales; iii)Auto N°. 102913 del 6 de marzo de 2003, por el cual se concedió el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto emanado del silencio administrativo negativo; iv)Auto N°. 0254 del 11 de agosto de 2004 mediante el cual se declaró incompetente para resolver el recurso de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal Página: 4 apelación interpuesto contra el silencio administrativo negativo; y v)Nulidad parcial de la Resolución N°. 046977 del 30 de diciembre de 2005, que reliquidó la pensión de jubilación, sin tener en cuenta el tiempo, ni todos los factores salariales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reliquidar a favor de la demandante la pensión de jubilación con

la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. Como hechos que argumentan las pretensiones, manifiesta que laboró al servicio del Estado por más de 30 años, cumpliendo los requisitos de edad y tiempo para la pensión de jubilación el 15 de septiembre de 1992, pero trabajó hasta el 30 de noviembre de 2001. Afirma que la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación por medio de la resolución N°. 006870 del 14 de abril de 1998, sin incluir todos los factores salariales, razón por la cual mediante solicitud que radicó el 5 de julio de 2002 solicitó su reliquidación, sin que la entidad hubiera hecho pronunciamiento alguno. Sostuvo que en cumplimiento a la una acción de tutela Cajanal expidió la resolución N°. 046977 del 30 de diciembre de 2005 reliquidando la pensión de jubilación sin el tiempo ni la inclusión de todos los factores salariales a que tiene derecho. Invoca como disposiciones violadas los artículos 6, 13, 23, 29 y 53 de la C. P.; el artículo 36 y 146 de la ley 100 de 1993, leyes 33 y 62 de 1985, y ley 4 de 1992. La entidad accionada no contestó la demanda, tal como consta en el informe secretarial visible a folio 57 del expediente; no obstante teniendo en cuenta que el decreto 2196 de 2009 dispuso la liquidación de la entidad accionada, mediante auto del 5 de agosto de 2009, el Tribunal dispuso poner en

conocimiento del liquidador la existencia del proceso, para que fuera incluido en los inventarios y se hiciera parte en el proceso tal como consta a folios 61 a 67. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal

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Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 10 de agosto de 2010 (fls.68-73) accedió a las pretensiones de la acción decretando la nulidad parcial de la resolución N°.006870 del 14 de abril de 1998 en cuanto no liquidó la pensión de la actora con base en el régimen a que tenía derecho y al nulidad de los actos fictos por medio de los cuales negó la reliquidación de la pensión de la actora, ordenando la reliquidación de la pensión del accionante, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2000 y el 30 de noviembre de 2001, efectiva a partir del 1 de diciembre de 2001, de conformidad por el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, pagando las diferencias a su favor con los reajustes de ley y debidamente indexados.

Consideró el Tribunal que se trata de un empleado amparado por el régimen de transición, por lo que se aplica el régimen anterior. Sostuvo que la demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen que legalmente le

corresponde de conformidad con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, lo cual trae como consecuencia la nulidad del acto, razón por la cual la pensión se debe liquidar en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicios y respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes. Teniendo en cuenta que la entidad accionada no ejerció en defensa de sus intereses, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.C.A., se ordenó surtir el grado jurisdiccional de CONSULTA, en caso de no ser apelada.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO 2.1. Problema Jurídico Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público

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El asunto a dilucidar se contrae a determinar si a la demandante le asiste el derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año de servicios. 2.2. Análisis Fáctico - Probatorio De los actos administrativos demandados, allegados al expediente se concluye, que:  La accionante laboró desde el 21 de enero de 1969 hasta el 30 de agosto de 1973 en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y desde el 1 de septiembre de 1973 hasta el 30 de noviembre de 2001 en el Servicio Seccional de Salud del Cauca.

 El último cargo desempeñado por la demandante fue el de Profesional Universitario en la Dirección Departamental de Salud del Cauca.  La demandante nació el 15 de septiembre de 1942, según la fotocopia de su cédula de ciudadanía (fl.24), luego adquirió su status el 15 de septiembre de 1992.  El último año de servicios fue del 1 de diciembre de 2000 al 30 de noviembre de 2001, durante el cual devengó como factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, según consta a folios 19 y 20 del expediente.  Cajanal mediante resolución N°.006870 del 14 de abril de 1978, le reconoció pensión de jubilación, con base en el 75% de lo percibido por concepto de asignación básica y bonificación por servicios en el periodo comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 19 de junio de 1997, efectiva a partir del retiro.  Cajanal mediante resolución N°.046977 del 22 de diciembre de 2005, en cumplimiento a un fallo de tutela del Juzgado primero Civil del Circuito de Popayán, reliquidó la pensión de jubilación aplicando el 75% sobre el salario promedio de 12 meses en los años 1996 y 1996 tomando como base la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal

Página: 7 asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. 2.3. Análisis Jurídico Para el estudio del sub-lite, de conformidad con los argumentos de la apelación, es necesario dividir el tema en los siguientes aspectos: a) régimen de transición, b) liquidación de la pensión de jubilación y c) descuentos de aportes. a) Del régimen de transición que ampara la demandante Como lo adujo la sentencia de primera instancia, la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha ley (1º de abril de 1994), no solo había cumplido más de 40 años de edad ya que nació el 15 de septiembre de 1942, sino que tenía más de 15 años de servicio del Estado, según consta en sus certificaciones laborales, razón por la cual tiene derecho a que su prestación se le reconozca bajo régimen general de los servidores públicos, que en principio sería la ley 33 de 1985.

No obstante la ley 33 de 1985 también estableció en el párrafo segundo del artículo primero, un régimen de transición para quienes al momento de su entrada en vigencia (13 de febrero de 1985) hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, a quienes se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Lo anterior quiere decir, que en materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional la norma vigente era la ley 33 de 19851, que a su vez trae un régimen de transición

que remite al decreto ley 3135 de 1968, en cuyo artículo 27, dispone que la pensión de jubilación se reconoce con 20 años contínuos o discontínuos de 1 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, pues aparece publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal Página: 8 servicio y con 55 años de edad si es varón o 50 si es mujer, correspondiéndole el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. Dice la norma: “ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. PARÁGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas

de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. PARÁGRAFO 2o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto PARÁGRAFO 3o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” A su vez éste decreto ley 3135, fue reglamentado por el decreto 1848 de 1969, que en cuanto a la pensión de jubilación refirió: Artículo 68. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad,

si es mujer. Luego es claro que el régimen general de los servidores públicos, antes de la expedición de la ley 100 de 1993 se rige en primer lugar por la ley 33 de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal Página: 9 1985, norma que a su vez permite la existencia de otro régimen de transición que remite a lo dispuesto en el decreto ley 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, siendo en éste caso aplicables estas últimas disposiciones, teniendo en cuenta que la demandante para el 13 de febrero de 1985, tenía inclusive más de 16 años de servicio. Luego, se concluye que quienes efectivamente sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo el régimen general de pensiones para los servidores públicos, tienen derecho a que el promedio a tener en cuenta para efecto de liquidar la pensión de jubilación, corresponda al último año de servicio. Inclusive, la norma prevee que quien no se haya retirado del servicio y tenga reconocida la pensión o tenga derecho a la pensión, le sea reliquidada una vez se retire del servicio, tomando como base el último año de salarios, tal como lo indica el artículo 9 de la ley 71 de 1988. Inclusive la misma ley 100 de 1993, en su artículo 150 dispone que los servidores públicos que hubiesen sido notificados de la Resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tienen derecho a que se les

reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. b) Liquidación de la pensión de jubilación Como ya se indicó el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgen interrogantes respecto de los factores que se deben tener en cuenta para establecer el salario promedio. Ello proviene de dos razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; y la segunda, la noción misma de salario da lugar a Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal Página: 10 confusión, discusión que no ha sido pacífica en la jurisdicción y frente a la cual han existido diferentes posiciones jurídicas, que inclusive llevó a que recientemente la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 profiriera una decisión de unificación, sobre el asunto, a la que hace poco se refirió la misma Corporación en resumida forma, así: “ i) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto y previa aclaración efectuada, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Esta disposición, en su artículo 3°, fue modificada por el artículo 1° de la Ley

62 de 1985, que estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador3; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente, Victor Hernando Alvarado Ardila, 4 de agosto de 2010, REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200607509 01, NÚMERO INTERNO:

0112-2009, AUTORIDADES NACIONALES, ACTOR: LUÍS MARIO VELANDIA

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Aníbal. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal Página: 11 cuales se hubieren realizado los aportes4; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma5. Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito6, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a conclusión que con el fin de garantizar los

principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.”7 Ahora bien como lo dicen las normas, se debe tomar en cuenta el salario promedio para la liquidación del 75% correspondiente a la pensión, pero ¿sobre qué base?. En el último año en asuntos similares en un criterio más restrictivo y de acuerdo con alguna posición jurisprudencial, esta Procuraduría Delegada venía conceptuando que cuando se trata de una pensión de jubilación que debe ser liquidada bajo las previsiones del decreto ley 3135 de 1968 y de su decreto reglamentario 1848 de 1969, corresponde remitirse a las normas de carácter general que regulan este tema para los servidores públicos del orden nacional, en este caso el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”, que prescribe lo siguiente: 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo

Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), Actor: Luís Mario Velandia. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente, Dr. Véctor Hernando Alvarado Ardila, , sentencia del 11 de noviembre de 2010, expediente No. 500012331000200510413 01, NÚMERO INTERNO: 00952010, AUTORIDADES NACIONALES, ACTOR: NÉSTOR JUAN LAVERDE GUTIÉRREZ Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal

Página: 12 “ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los

siguientes factores de salario:

a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica ; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados ; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll .Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. Es decir, que éste artículo 45, es el que debía tomarse en cuenta al establecer en forma taxativa los factores de salario para determinar el monto de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, considerando que ni el decreto ley 3135 de 1968, ni su decreto reglamentario 1848 de 1969 los relacionan, limitándose a señalar que se debe tomar en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año. No obstante, retomando la tesis antigua que esta Procuraduría Delegada propugnó en casos de similar tenor, que se apoyaba igualmente en el convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la ley 5ª de 1969 y el respeto y

no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C.P., y en consideración a la reciente sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en aras de la seguridad jurídica, retomará dicho criterio en el sentido de que la pensión regida bajo las previsiones de la ley 33 de 1985 y por ende las del anterior régimen de transición que remiten al decreto Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº28/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2125-2010 María Gladys Obregón Parra vs .Cajanal Página: 13 ley 3135 de 1968, deben liquidarse incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. En este orden de ideas, considera esta Agencia del Ministerio Público que la accionante tiene derecho a que se reliquide mes a mes su pensión, incluyendo todos los factores salariales, tomando el 75% de lo devengado en el último año de servicios, es decir, del 1 de diciembre de 2000 al 30 de noviembre de 2001, incluyendo la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, descontando los valores que ya se pagaron de conformidad con la precitada las resoluciones N°.046977 del 30 de diciembre de 2005, cuyas diferencias se deben actualizar, en los términos y fórmula indicados por la jurisdicción. c) Descuento de aportes Como el ente demandado no puede verse afectado porque sus afiliados no

realizan los aportes sobre todos los factores devengados, o la respectiva pagaduría no efectúa el descuento, lo que parece que sucedió en el caso objeto de revisión, es procedente solicitar que se ordene que de la nueva liquidación, se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados e incluidos como factor de reliquidación pensional, para evitar un incremento patrimonial sin causa de la accionante y un correlativo empobrecimiento injusto de la entidad demandada, a efectos, además, de respo