PGN - PENSION DE JUBILACION - Liquidación de esta en regímenes especiales no puede incluir todo

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo que desconoció y negó reajuste de pensión de jubilación REGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES-Según regulación legal PENSION DE JUBILACIÓN-Respecto a beneficiarios del régimen de transición según jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia laboral se prefiere la norma más favorable al trabajador según art 53 de la Constitución Política DERECHO A LA IGUALDAD-Amparo de este mediante Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional REGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES-Los beneficiarios tienen derecho a la reliquidación del ingreso base de liquidación PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Como ingreso base de liquidación se debe aplicar a demandante el establecido en art. 21 y el inc 3 del art. 36 de ley 100 de 1993 Prevalece la tesis de la Corte Constitucional contentiva en las multicitadas Sentencias C-168 de 1995 y C258 de 2013, respecto al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, señalando que para el caso concreto del Señor…se le debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, esto es del 8 de junio de 1997 al 19 de octubre de 2007, tal como lo señaló la

Resolución PAP 054492 del 25 de mayo de 2011.P PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Frente a su reconocimiento no operó el fenómeno de prescripción trienal En cuanto al fenómeno de la prescripción, encontramos que el 31 de julio de 2012, mediante radicado 2012-722-210223-2, el demandante solicitó la reliquidación frente al reconocimiento pensional obrante en la Resolución PAP 054492 del 25 de mayo de 2011, notificada el 7 de junio de 2011. Por lo que claramente se evidencia que no operó el fenómeno de la prescripción Trienal. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Liquidación de esta en regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser revocado al no estar adecuada a derecho Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P. Finalmente en cuanto a la inclusión de la bonificación por recreación y el incremento por desempeño grupal, como factores salariales a efectos de determinar el IBL, precisamente la esencia de los pronunciamientos referidos de la Corte Constitucional y la directiva emanada de la Circular Conjunta 021, aluden que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. En la forma señalada, estima esta

dependencia del Ministerio Público que la sentencia de primera instancia no se encuentra adecuada a derecho y por tanto debe ser revocada por parte del superior funcional y jerárquico. Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, le solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, que REVOQUE la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta las precisiones señaladas en cuanto a los precedentes preferentes en el tema de estudio. 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 079 - 2018

SIAF 2018 - 092561

Bogotá D.C., 2 de marzo de 2018

Señores Magistrados:

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés Expediente: 050012333000201500425 01 (3221-2017)

Actor: Álvaro Florido Sierra

Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PRAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P.

Asunto: Apelación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Controversia: Reliquidación Pensión Jubilación

I. INTRODUCCIÓN De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política y con el Artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, que accedió parcialmente a las pretensiones.

Se controvierte si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, modificando el ingreso base de liquidación al incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición al status pensional. 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P.

II. ANTECEDENTES

1. DEMANDA El libelo textualmente, dio cuenta de las siguientes: 1.1 Pretensiones “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto ficto o silencio administrativo negativo originado en la falta de respuesta a la petición elevada el día 31 de julio del 2012, mediante la cual el señor ÁLVARO FLORIDO SIERRA requirió a la UGPP el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de vejez, de

conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la ley 33 de 1985.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago del reajuste de la pensión respectiva, a partir del día en que adquirió el derecho, en cuantía del 75% del salario y de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Conforme lo indica la ley 33 de 1985, la Circular 054 de 2010, emitida por la Procuraduría General de la Nación y la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la sección segunda del Honorable Consejo de Estado.

TERCERA: Condene a todo lo que se encuentre demostrado en el trascurso del proceso. Igualmente, dar aplicación a los principios de FAVORABILIDAD, PROGRESIVIDAD IRRENUNCIABLIDAD, CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, ENTRE OTROS, en caso de que se presente alguna duda en cuanto a la aplicación e interpretación de la ley, la cuantía y la prescripción.

CUARTA: La condena respectiva será actualizada aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo.

QUINTA La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192,194 y 195

SEXTA: Condene al reconocimiento de las costas judiciales y agencias en derecho.” 1.2 Hechos En lo relevante, el escrito de la demanda relató que el Señor ÁLVARO

FLORIDO SIERRA, quien nació el 24 de enero de 1949, prestó sus servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, desde el 16 de mayo de 1972 hasta el 1º de noviembre de 2007 (laboró por más de 20 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P. años al servicio del Estado) encontrándose cobijado por el régimen de transición, puesto que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad. Que mediante Resolución No. PAP 054492 del 25 de mayo de 2011 se le reconoció pensión como lo dispone la Ley 33 de 1985, empero se liquidó tal y como lo dispone el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ante lo anterior, el 31 de julio de 2012, dirigió un derecho de petición ante la UGPP con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; sin que la entidad demandada se haya pronunciado al respecto. 1.3 Normas violadas y Concepto de violación Como causal de nulidad contra los actos demandados, la parte actora formuló la transgresión de normas superiores al desestimarse la totalidad de factores de salario percibidos en el último año de servicios, de acuerdo con lo

dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 , así como en el criterio emitido en la Circular 054 de 2010 por la Procuraduría General de la Nación. Recalcó que los factores salariales mencionados en la Ley 33 de 1985, son simplemente enunciativos y no taxativos, y por ello en la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales así no se hayan realizado aportes al Sistema de Seguridad Social.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a todas las pretensiones de la demanda argumentando que la liquidación de la prestación se efectúa con el tiempo que le hiciere falta para cumplir el status jurídico de pensionado o los 10 últimos años; y los factores base para calcular la liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Lo anterior en virtud de lo establecido en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que la reglamentan, en consonancia con el estudio que realizó la H. Corte Constitucional del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a través de las sentencias SU - 230 de 2015, T - 353 de 2012 y C - 258 de 2013.

Señaló que en caso de considerarse que el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión tomando como base los factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta en el acto administrativo que reconoció la prestación, deberá la sentencia pronunciarse sobre el derecho que le asiste a la entidad para cobrarle al empleador el valor correspondiente a la cotización que debió efectuar sobre los mismos y frente a la parte actora, es decir, el

5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P. derecho a descontarle del pago de la sentencia el valor correspondiente al porcentaje que sobre dichos factores le corresponde aportar

3. AUDIENCIA INICIAL Y FIJACIÓN DEL LITIGIO En sesión del 20 de octubre de 2015, se fijó el litigio en los siguientes términos: “4. FIJACIÓN DEL LITIGIO. Previa a esta fijación se indaga a las partes si se ratifica en lo expuesto en la demanda y la contestación. Responden de manera afirmativa.

5. PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto ficto o presunto negativo demandado, originado con falta de respuesta a la petición elevada el día 31 de julio de 2012, en virtud de la cual, se solicitó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, por lo que solicita se ordene a la entidad demandada reliquidar su pensión de conformidad con lo señalado en el artículo Io de la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario y con los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para ello, se efectuará un análisis en cuanto a las normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si el actor tiene derecho a lo solicitado, puesto que argumenta que los factores salariales mencionados en la

Ley 33 de 1985, son simplemente enunciativos y no taxativos, por lo que la pensión de vejez debe reliquidarse. La entidad demandada manifestó que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, puesto que el acto ficto, se haya plenamente fundamentado en las normas jurídicas vigentes para la fecha en que el actor adquirió su derecho y en consecuencia está preservado de legalidad; además, adujo que la liquidación se efectúa con el tiempo que le hiciere falta para cumplir el status jurídico de pensionado o los 10 últimos años, y los factores, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Notificada en estrados. Sin recursos.”

3. FALLO DE INSTANCIA Mediante proveído del 12 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas. Lo anterior a partir del siguiente planteamiento: “Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se desconoció y negó el reajuste de la pensión de vejez del demandante, efectuando un análisis en cuanto a si procede la reliquidación solicitada, y en dado caso, la forma de realizar el promedio de

6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P. liquidación de la misma, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 o la Ley 100

de 1993. Se establecerá si los siguientes factores invocados en la demanda, hacen parte de la base de liquidación de la pensión del actor: asignación básica, trabajo ordinario nocturno, labor en domingos y festivos, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de vida cara, cesantías e intereses a las cesantías..” Señalando respecto del Concepto de Monto y del Precedente Jurisprudencial, que existiendo múltiples posturas, el A quo se aparta de la postura asumida por la H. Corte Constitucional y por tanto seguirá asumiendo la postura del H. Consejo de Estado por ser aquella que ha sido constante, se ha mantenido en el tiempo y porque debido a la pluralidad de interpretaciones, es la que resulta más favorable para los trabajadores. En cuanto a la inclusión de los factores salariales concluyó la Sala que las normas expedidas tanto por juntas directivas, asambleas departamentales como por los concejos municipales no son aplicables para efectos del reconocimiento de la prestaciones salariales y sociales no reguladas por el Gobierno Nacional, denominadas primas extralegales, por ser esto contrario a las competencias establecidas tanto en la constitución de 1886 como en la actual Constitución Política, pues dicha facultad de manera exclusiva le corresponde al Congreso de la República, en competencia concurrente con el Presidente de la República. Además, se debe tener en cuenta que no es dable invocar derechos adquiridos con prerrogativas cuyo fundamento es inconstitucional e ilegal. Referido al caso en concreto, siendo el demandante beneficiado del régimen

de transición, consideró el Tribunal que la pensión de vejez del demandante debió haber sido liquidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. De otro lado, respecto a la fecha en que se adquirió el status pensional, examinado el acervo allegado, la Sala del Tribunal de Antioquia disintió con la Resolución de la entidad demandada, estableciéndola para el 24 de enero de 2004. Finalmente en lo que refiere a la prescripción, adujo que no se configuró, puesto que con la petición de reliquidación presentada el 31 de julio de 2012, se interrumpió el término de prescripción trienal, contado a partir del 31 de agosto de 2011, fecha a partir de la cual empezó a disfrutar de la aludida prestación.

4. SALVAMENTO DE VOTO Advirtiendo que comparte lo relacionado con la inclusión de los factores salariales, la Magistrada Yolanda Obando Montes, presentó SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO en relación con el tema del ingreso base de liquidación para efectos de la reliquidación pensional. En tal sentido argumentó que la

7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P. interpretación del Máximo Tribunal Constitucional es la que debe acogerse,

por cuanto es la interpretación más acorde a lo señalado por la literalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual señala el régimen de transición que reglamenta la situación de quienes tenían expectativas legítimas para pensionarse; adicionalmente porque es una interpretación constitucional coherente con la idea que lo que protege el régimen de transición son expectativas legítimas y no derechos adquiridos; y en tercer lugar, porque la Corte Constitucional es de cara a la Constitución Política de 1991, la intérprete autorizada de la Constitución; y por último, porque las sentencias de unificación jurisprudencial de la Corte Constitucional son obligatorias en situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos conforme se deriva del artículo 10 del CPACA y la sentencia C-634 de 2011.

5. APELACIONES 5.1. Por parte de la apoderada de la entidad demandada Solicitó se tenga en cuenta al momento de proferir sentencia que ponga fin a

la Litis:

• LA EXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN TOTAL DEL DERECHO PRETENDIDO Por cuanto el derecho pretendido a que la mesada pensional, sea reliquidada, prescribe indefectiblemente a los tres (3) años contados a partir del momento en que le haya sido reconocida la pensión al actor, en tal sentido invocó los Artículos 151 del Código Procesal Laboral, el 41 del Decreto 3135 de 1969, y el 102 del Decreto 1848 de 1969.

- AUSENCIA DE VICIOS EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DECLARADOS NULOS Asegurando que los actos administrativos anulados, fueron emitidos por la

autoridad competente, observando la ritualidad exigida para su creación y ejecutoria, aunado a que los motivos en los que se fundaron como la motivación que en ellos se lee son consistentes y congruentes con las normas superiores en las que se fundan, por lo tanto enfatizó que los vicios que se le imputan carecen de fundamento de acuerdo a los preceptos de nuestro ordenamiento jurídico. En lo que atañe al IBL, invocó de manera expresa lo preceptuado por la Ley 100 al indicar: “5. Ingreso base de liquidación: se entiende que el ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión , o en todo el tiempo si este fuere 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P. inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Entendido que alude la apelante ha sido ratificado, entre otros en los siguientes pronunciamientos judiciales por parte de las Altas Cortes, así: - Consejo De Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 5 de Mayo de 2016, Exp. 11001-03-15000-2015-03135-01. De manera complementaria en el escrito de alegatos

reseñó el fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016, Radicado 2016-1334; y resaltó de manera especial el cambio de postura por parte de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proveído del 12 de junio de 2017, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, al considerar que la adopción de la tesis de la Corte Constitucional no vulnera derechos fundamentales, amparables vía tutela. - Corte Constitucional, a través de las Sentencias SU -230 de 2015, T 353 de 2012, C 258 de 2013 y la SU -395 del 2017; señalando de manera especial los pronunciamientos respecto a la exequibilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido examinado por la Corte Constitucional a través de las sentencias C-410 de 1994, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz; C-168 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz; C596 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa y en la C058 de 1998 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; así como en el Auto del 13 de Septiembre de 2005 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil; y el Auto No. 206 del 3 de octubre de 2005 Magistrado ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en los cuales se ha declarado la EXEQUIBILIDAD de los incisos 1, 2 y 3 del artículo, excepto la parte final del inciso tercero que señalaba una diferencia al liquidar a los servidores públicos y los trabajadores

del sector privado, el cual fue declarado inexequible por considerar la Corte que era irrazonable e injustificadamente discriminatorio y en consecuencia violatorio del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.N. - Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación de marzo 27/98, Expediente 10.440. M. P. José Roberto Herrera Vergara; Sentencia de la Sala de Casación Laboral, de junio 13 de 2002, radicación 17641. M . P. Carlos Isaac Ander; Fallo del 6 de noviembre de 2002, Radicación 18585, Acta 50, Magistrado Ponente Carlos Isaac Nader; Sentencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007), con Radicación No.28571; Sentencia del 19 de noviembre de 2007 de la Corte Suprema de Justicia. Rad. 30065. MP Francisco Javier Ricaurte Gómez; 11 de noviembre de dos mil ocho (2008) con Radicación No. 35.092; - Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en Fallo del 31 de agosto de 2017, cambio de posición acogiendo lo dictaminado por la Corte Constitucional. 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P. 5.2. Por parte del apoderado del actor El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación, manifestando

inconformidad parcial frente a la Sentencia del 12 de mayo de 2017, en cuanto no incluyó en la liquidación de la pensión de vejez, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, principalmente, la exclusión de La bonificación por recreación y el incremento por desempeño grupal . En tal sentido, invocó el Artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962, cuyo articulado señala que el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, señalando que los factores negados cumplen con tales requisitos de ser una retribución por los servicios prestados de manera habitual y en efectivo, y el Articulo 53 de la Constitución Política, apelando a los principios de PROGRESIVIDAD y favorabilidad.

Finalmente señaló: “No hay duda pues, que los factores salariales mencionados en la ley 33 de 62 de 1985, son simplemente enunciativos y no taxativos, y por ello en la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado cotizaciones al sistema de seguridad social integral y entre ellos deben contener La bonificación por recreación v el incremento por desempeño grupal, conceptos que fueron devengados el último año de servicios.”

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. PROBLEMA JURIDICO En lo que respecta al Fallo apelado, se nos plantean los siguientes

interrogantes a resolver:

- RESPECTO AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ESTABLECIDO EN EL

ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993, DETERMINAR LA TESIS

PREVALENTE CONTENIDA EN SENDAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN

PROFERIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE

ESTADO.

- ESTABLECER SI FRENTE A LAS MESADAS CUYA RELIQUIDACIÓN SE

RECLAMA, OPERÓ EL FENÓMENO DE LA PRESCRIPCIÓN.

10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P.

- DETERMINAR SI PROCEDE LA INCLUSIÓN DE LA BONIFICACIÓN POR

RECREACIÓN Y EL INCREMENTO POR DESEMPEÑO GRUPAL, COMO

FACTORES SALARIALES A EFECTOS DE DETERMINAR EL IBL.

En procura de brindar respuestas a los anteriores planteamientos, procederemos a reseñar el marco normativo, presentar las líneas jurisprudenciales elaboradas en las Altas Cortes, para finalmente manifestar nuestra consideración frente al caso en concreto.

2. MARCO NORMATIVO Señala la normativa en cuestión: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y

62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.) (…) Inciso 3o. declarado EXEQUIBLE salvo el aparte entre paréntesis y resaltado, el cual fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante

Sentencia C-168-95 del 20 de abril de 1995, Magistrado Ponente Dr. Carlos

Gaviria Díaz. 11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P.

3. LINEA JURISPRUDENCIAL Acápite que requiere especial atención dado el carácter vinculante de las sentencias de unificación proferidas por las cortes de cierre, las que por cierto y de manera lamentable para la seguridad jurídica presentan confrontación de posiciones.

Con el propósito de no extendernos innecesariamente, el 4 de agosto de 2010 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó su jurisprudencia señalando que para el servidor público, el IBL hace parte del régimen de transición y en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior vigente al de la Ley 100. Por cuanto el régimen anterior aplicable debe hacerse de manera integral, sin posibilidad de escindir la norma en lo referente al IBL, el cual forma parte de la noción de monto allí indicada, a menos que de manera excepcional en aplicación del principio de favorabilidad le convenga aplicar otro. Por regla general, tanto en los regímenes generales como en los especiales, este correspondía al último año de servicios tomando como factores salariales la totalidad de los devengados en este periodo, puesto que el enlistado del Artículo 3º de la ley

33 de 1985 no es taxativo, simplemente están enunciados y no impiden inclusión de otros conceptos devengados a título de salario1 por el trabajador durante el último año de prestación de servicios., sin importar si sobre ellos se hicieron o no aportes, puesto que tal omisión no es justificación para excluirlos al momento de integrar el IBL, en caso de haberse realizado los aportes el fallo deberá contemplar la respectiva reliquidación y descuento a favor del fondo pensional. Adicionalmente la sentencia recalca que esta interpretación logra el realce adecuado de los principios de progresividad y favorabilidad, inmersos en nuestro ordenamiento y estructurantes del Estado Social de Derecho que nos preciamos conformar. Sentencia hito, acogida como precedente preferente en la llamada jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Siguiendo la anterior línea, encontramos el Auto 144 de 2012, proferido por la Corte Constitucional, que señaló respecto al régimen de transición del Artículo 36 de la Ley 100 y de manera concreta frente a la expresión “monto” que el mismo es el resultante del cálculo sobre una base, a la que se le saca un porcentaje, siendo el uno (la base) complemento directo del otro (porcentaje) y que por lo tanto, no puede entenderse el uno sin el otro. La ruptura de la línea trazada se presenta con la Sentencia C-258 del 2013, mediante la cual la Corte Constitucional, declaró inexequible de manera parcial el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el que regulaba el régimen especial de pensiones de congresistas aplicable a los magistrados de altas 1 Salario todo lo que se cancele de manera habitual como retribución directa del servicio

12 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 079/2018 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 3221-2017 Álvaro Florido Sierra Vs U.G.P.P. cortes. Allí indicó que el IBL no integraba el régimen de transición y, por consiguiente, las pensiones para este grupo de personas debían liquidarse teniendo en cuenta el IBL de la Ley 100, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años como regla general. Señalando de manera enfática, en la