PGN - PENSION DE JUBILACION - Liquidación de la bonificación por servicios

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega solicitud de reliquidación de pensión de vejez PRECEDENTE JUDICIAL-En materia de pensión de jubilación PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Régimen de transición/PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Ingreso base de liquidación El ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por el cual se adquiere el derecho a pensionarse entre otras bajo la Ley 33 de 1985, se traduce no solo en el la edad, tiempo de servicio y monto, sino en la base de liquidación, pues no basta simplemente con expresar que el beneficiario tiene derecho al reconocimiento del régimen de transición, sino que este se debe concretar, para que su protección sea real, efectivo y no una mera ficción. La Ley 33 de 1985, en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Disponía dicha norma: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad,

prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Cumplimiento de requisitos con base en la ley 33 de 1985 En el caso sub estudio el accionante cumplió 55 años de edad el 9 de junio de 1949, es decir cumple uno de los requisitos. En cuanto al tiempo de cotización, el accionante trabajó como servidor público desde el 1 de enero de 1971 hasta el 30 de abril de 2004, es decir, por más de 20 años, luego también cumple el otro requisito exigido. Razones suficientes para confirmar que tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, es decir, el promedio del último año de servicios que corresponde del 31 de julio de 2005 al 31 de julio de 2006. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD-En materia pensional PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Consagración legal sobre factores salariales Indica el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que la pensión mensual vitalicia de jubilación equivale al 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, y el artículo 3° de la misma norma que fue modificado por la Ley 62del 16 de septiembre del mismo año, dispuso que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estaría constituida por los siguientes factores: i)asignación básica; ii)gastos de representación; iii)primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv)dominicales y feriados; v)horas extras; vi)bonificación por servicios

prestados; y vii)trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Evolución jurisprudencial PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Respecto a beneficiarios del régimen de transición En este orden de ideas, el reconocimiento pensional de quienes se encuentran beneficiados por el régimen de transición y su reconocimiento sea bajo las previsiones del régimen general de los servidores públicos regido por la Ley 33 de 1985, tienen derecho a que su pensión de jubilación se le liquide mes a mes, tomando el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pese no haber cotizado sobre los mismos. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Liquidación de la bonificación por servicios En cuanto a que la bonificación por servicios debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en un 100% del valor percibido en el último año de servicios, considera esta Agencia Fiscal, que si bien es cierto se debe tener en cuenta dicha prestación para calcular el monto de su pensión de jubilación, ésta se debe incluir en una doceava ( 1/12) parte pues la misma se reconoce y paga al empleado, una sola vez cada vez que se cumple un año de servicio, razón por la que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión en forma proporcional, criterio que ha sido reiterado en las jurisdicciones contenciosa administrativa, ordinaria y constitucional. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Recomendaciones del Ministerio Público Cabe señalar, igualmente, que el Ministerio Público ha insistido en que en dichas

decisiones se tengan en cuenta los siguientes aspectos: i) la prescripción de las mesadas de conformidad con lo ordenado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo, ya que los derechos derivados de prestaciones laborales prescriben cada tres años; ii) que de la nueva liquidación se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados e incluidos como factor de reliquidación pensional, para evitar un incremento patrimonial sin causa del actor y un correlativo empobrecimiento injusto de la entidad demandada, a efectos, además, de responder al principio de solidaridad de que trata la ley de seguridad social integral, el cual es imperativo hacer valer para que el sistema sea sostenible, y iii)que se niegue el reconocimiento de intereses moratorios antes de la ejecutoria 2 de la sentencia, dado que se ordena el pago de las sumas debidamente actualizadas mes a mes conforme al IPC, revalorizando con ello su cuantía. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 059-2015

SIAF: 2015-47210

Bogotá, 27 de febrero de 2015

SEÑORES MAGISTRADOS

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: DRA. BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ EXPEDIENTE : 44001233300020130003201 (2022-2014)

ACTOR : DOMINGO GABRIEL GARCIA OBEDIENTE

DEMANDADO : UGPP

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

LEY 1437 DE 2011

CONTROVERSIA : PENSIÓN DE JUBILACIÓN

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2014, por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

II. ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, DOMINGO GABRIEL GARCIA OBEDIENTE a través de apoderado judicial

solicita se hagan las siguientes declaraciones:

1. Se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 009600 del 19 de septiembre de 2012, mediante la cual se resolvió y se negó la solicitud de revisión de reliquidación. 2.Se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 014784 del 8 de noviembre 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto y se confirmó la resolución recurrida.

3. Se declare que el demandante tiene derecho a que la Unidad

Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales 4 -UGPP-, le reconozca y pague la reliquidación de su pensión de jubilación, con todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

4. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a

reconocer y pagar la reliquidación liquidada con todos los factores y valores certificados que constituyen salario y que fueron devengados en el ultimo ano de servicios, los cuales aparecen relacionados en la petición hecha a la demandada, para que su cuantía quede en la suma de $2,322,333.58 a partir del 1 de agosto de 2006 .

5. Se ordene al ente demandado a que sobre la cuantía antes indicada, se practiquen los reajustes anuales de ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho.

6. Se condene a la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, a pagar en favor del actor, las nuevas sumas, descontando lo ya pagado.

7. Se ordene a la Entidad demandada a que sobre las sumas que resulte condenada a pagar a mi prohijado, le reconozca y pague las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, según lo ordena el Art. 187 de la Ley 1437 de 2011.

8. Se imponga al ente demandado a cancelar en favor del actor los intereses moratorios después del término citado, conforme lo prescribe el Art. 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Sustento fáctico

Como fundamento de las pretensiones manifestó:

1. El demandante fue pensionado mediante la Resolución No.042995 del 12 de diciembre de 2005, en cuantía de $1,143,666.57 con efectos fiscales a partir del 9 de junio 2004 condicionada a retiro, sin tenerle en cuenta todos los factores que constituyen salario.

2. Mediante Resolución No. 411 del 03 de abril de 2006, se resolvió un recurso de reposición y se reconoció una pensión en cuantía de $1.195.719.02 a partir del 9 de junio de 2004.

3. El demandante se encuentra dentro del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto tiene derecho a que se le apliquen las normas anteriores a dicha ley.

4. El actor tiene derecho a que se le apliquen las normas más favorables de conformidad con el Art. 53 de la Constitución Nacional.

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5. Mediante escrito del 18 de julio de 2012 solicita la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

6. La U.G.P.P. mediante Resolución No. RDP 009600 del 19 de Septiembre de 2012, niega la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios porque los mismos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

7. Contra la anterior el demandante interpuso recurso de apelación y la UGPP mediante Resolución No. RDP 014784 del 8 de Noviembre de 2012, resolvió el recurso de apelación interpuesto y confirmó la resolución recurrida. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringido el Decreto 3135 de 1968 artículo 27; Decreto 1848 de 1969 artículo 73; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de

1978 artículo 45; Ley 33 y 62 de 1985, Decreto 1158 de 1994, Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. Como concepto de la violación señaló que mediante los actos acusados la entidad demandada no reliquidó con todos los factores que constituyen salario y aplicó indebidamente la Ley 33 y 62 de 1985, Decreto 1160 de 1989 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto1158 de 1994 y demás normas citadas. Indicó que estas normas fueron violadas por falta de aplicación y mala interpretación por parte de la demandada, al no incluir en la liquidación todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados por el demandante en el último año de servicios. De igual manera, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que las personas que se encuentren dentro del régimen de transición se les aplica el régimen anterior a dicha Ley, esta norma también se violó por falta de aplicación.

III. PRIMERA INSTANCIA -La audiencia inicial se celebró el 1 de Noviembre de 2013, donde se resolvió la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la UGPP en la sentencia; y en relación a la denominada "prescripción" se decidió que en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, las mesadas anteriores al 18 de julio de 2009 deben declararse prescritas, toda vez que la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez se presentó por el actor el 18 de julio de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3135 del

1968. 6 Así mismo fue fijado el litigio, y se determinó que el mismo estaría centrado en verificar si efectivamente la entidad demandada debió incluir los factores salariales del último año laborado y si se liquidó de acuerdo con el régimen jurídico que le corresponde al actor. -La audiencia de práctica de pruebas, se celebró 10 de diciembre de 2013, en esta oportunidad se verificó la existencia de las pruebas documentales aportadas por las partes y se decretó prueba de oficio. -La audiencia de alegatos y juzgamiento se realizó el 15 de enero de 2014, el apoderado de la parte actora insiste en la prosperidad de las pretensiones y manifiesta que el señor DOMINGO GABRIEL GARCIA OBEDIENTE, se encuentra en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues nació el 9 de junio de 1949 y por lo tanto tiene derecho a que se le aplique la normatividad anterior de forma completa, es decir la Ley 32 de 1985 y 62 del mismo año, porque de lo contrario se estaría violando el principio de inescindibilidad, sugiere la aplicación de la sentencia del Consejo de Estado del 27 de abril de 2000 con ponencia del doctor Pájaro Peñaranda y que además se tenga en cuenta la sentencia de Unificación de Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto del 2010 con Ponencia del Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. -El 30 de enero de 2014 el Tribunal Administrativo de la Guajira se dispuso a dirimir la controversia planteada, declarando la nulidad de los actos

administrativos contenidos en las resoluciones No. RDP 009600 del 19 de Septiembre de 2012 y RDP 014784 del 8 de noviembre de 2012, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al

señor DOMINGO GABRIEL GARCIA OBEDIENTE.

En consecuencia y como restablecimiento del derecho, se ordenó, a la entidad demandada Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPPliquidar la pensión de jubilación del actor en una cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el ultimo año de servicio - 31 de julio de 2005 al 31 de julio de 2006-, con inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. Se condenó a la entidad demandada al pago de diferencias de las mesadas, entre lo que se ha venido pagando por concepto de la resolución número 42995 de 12 de diciembre de 2005, modificada por la resolución No. 0411 de fecha 3 de abril de 2006, y la reliquidación ordenada en esta providencia debidamente indexadas. Se Declaró la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 18 de julio de 2009, se condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y se le ordenó efectuar el recaudo de los aportes sobre los factores que sirven de promedio para la liquidación de la pensión, que no hubieren sido objeto de deducción. 7 Como soporte a la decisión, señaló que de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro que el monto del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en dicho estatuto, no impone una regla jurídica homogénea, sino que admite además de la aplicación en su integridad de la normatividad anterior, que en este caso es el previsto en la Ley 33 de 1985 del promedio devengado en el ultimo año de servicios, otras dos más, como lo son: - Que al beneficiario se le establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, cuando este fuere inferior a diez (10) anos. - Que se establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que le faltare para acceder a la pensión fuere superior a diez (10) años. Por tal razón, el Tribunal consideró necesario ordenar la aplicación del criterio de unificación del Honorable Consejo de Estado, como lo manda la ley con fundamento en que también es menester dar aplicación al principio de favorabilidad, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política el que determine el régimen jurídico más beneficioso al actor. Ahora bien, en cuanto a la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, el Tribunal ratificó lo decidido por la Ponente en la Audiencia Inicial en el sentido de declarar prescritas las mesadas pensionales anteriores al 18 de julio de 2009, por cuanto el actor fue solo el 18 de julio de 2012 cuando solicito la reliquidación de las mesadas pensionales. Lo anterior, de acuerdo con la prescripción trienal consagrada

en el artículo 42 del Decreto 3135 de 1968. De otra parte, el Tribunal en obedecimiento a lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011, sobre la aplicación de su sentencia de unificación precisó que dicha Corporación, se pronunció respecto del régimen de pensiones mediante la sentencia C258 de 2013, pero, tal providencia no es pertinente al caso, pues, se refiere a las pensiones de los Congresistas, previstas en la Ley 4 de 1992, artículo 17, que no es el caso del señor García Obediente. Por lo expuesto anteriormente, el Tribunal consideró, que el acto administrativo demandado fue expedido quebrantando las normas superiores en las que debía fundarse, trayendo como consecuencia jurídica que se encuentre viciado de nulidad, por lo que se accede a las pretensiones de la demanda y por ello, también debe declararse no probada la excepción de inexistencia de la obligación.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada especial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, presentó recurso de apelación en el que indicó su inconformidad con el fallo de primera instancia, indicando que no se encuentra de acuerdo con la 8 decisión del A quo, dado que considera que los factores salariales aplicados a la parte actora en la liquidación de la pensión de vejez, así como en la forma de liquidar la pensión, correspondiente a! 75% del salario devengado, conforme a lo aportado como trabajador en el Hospital Nuestra Señora de

los Remedios, donde devengaba dichos factores, se realizó conforme a la ley. Señaló, que tiene en cuenta que la pensión de jubilación de los servidores públicos está regulada en la Ley 33 de 1985, y demás normas relativas a pensiones, en tal sentido en el acto administrativo de la pensión de jubilación se le tuvieron en cuenta como factores de salario los certificados con aportes por su empleador, quien es el encargado de dar fe respecto de la vinculación laboral y el salario devengado por el trabajador, así mismo, se le aplico el 75%. Ordenó el fallador de Instancia que se incluyan como factores salariales los establecidos conforme a la Ley 33 de 1985, relacionados en la Ley 62 del mismo año, y los que se hubiesen devengado, así no se encuentren enlistados, aunque sobre ellos no se hubiese realizado los aportes respectivos, lo cual no está acorde con la reglamentación aplicable en el Sistema General de Pensiones. Manifestó, que no hay lugar a la reliquidación de la pensión de vejez, pues se tuvieron en cuenta los factores salariales que correspondían conforme a las certificaciones aportadas al expediente administrativo. De otro lado, debe tenerse en cuenta que la financiación de dichas pensiones se realiza en parte con los aportes que realiza el trabajador, quien durante su vida laboral no realizó los mismos sobre los factores que ahora reclama para que sean tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión, por ello, el sentido de la Ley 33 de 1985 al señalar que en todo caso se tendrá en cuenta los factores que sirvieron como base para realizar los respectivos aportes, en tal sentido

si incluyen otros factores salariales se estaría atentando contra el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema pensional, razón por la cual debe desestimarse las pretensiones del actor por ser en contra de la legislación aplicable al actor. Por todo lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada, y se nieguen las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Es claro, que en el presente asunto no está en discusión, el régimen de transición de que es beneficiario el accionante, por lo que su pensión está reconocida bajo Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y porcentaje o monto de reconocimiento.

El problema jurídico se centra en el cálculo del ingreso base de liquidación, respecto del cual, la demandante solicita que se le tenga en cuenta el 75% del promedio de todo lo percibido en el último año de servicios. 9 En el caso subjúdice, al demandante se le reconoció la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 y por ello se le tuvo en cuenta el 75% del promedio devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de abril de 2004, incluyendo como factores la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y prima de antigüedad, reconocimiento con el que no está de acuerdo y por ello solicita se le liquide bajo las previsiones de la Ley 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, es decir, se tenga en cuenta el 75% del promedio de todo lo percibido en el último año de servicios.

Al examinar las consideraciones de la sentencia de primera instancia y los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, considera esta Agencia del Ministerio Público que la decisión se debe confirmar, con base en las siguientes consideraciones: La aplicación de la sentencia C-258 de 2013 y el Régimen General de los Servidores Públicos de la Ley 33 de 1985 Señala el Tribunal que la sentencia C-258 del 2013, proferida por la H. Corte Constitucional, reguló la forma de liquidar las pensiones de quienes son beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, señala este Despacho que la sentencia aludida ha sido cuestionada su constitucionalidad por el Ministerio Público, mediante incidente de nulidad presentado, y que a la fecha no se ha resuelto; que en el evento de aceptarse los argumentos jurídicos de esa sentencia, es de destacarse el acogido por el Tribunal, en el sentido, de que no puede extenderse a otros régimenes diferentes al de los congresistas. Liquidación del Ingreso Base de Liquidación en el Régimen General de los Servidores Públicos de la Ley 33 de 1985 El ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por el cual se adquiere el derecho a pensionarse entre otras bajo la Ley 33 de 1985, se traduce no solo en el la edad, tiempo de servicio y monto, sino en la base de liquidación, pues no basta simplemente con expresar que el beneficiario tiene derecho al reconocimiento del régimen de transición, sino que este se debe concretar, para que su protección sea real, efectivo y no una mera ficción.

La Ley 33 de 19851, en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Disponía dicha norma: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco 1 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, pues aparece publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. 10 (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En el caso sub estudio el accionante cumplió 55 años de edad el 9 de junio de 1949, es decir cumple uno de los requisitos. En cuanto al tiempo de cotización, el accionante trabajó como servidor público desde el 1 de enero de 1971 hasta el 30 de abril de 2004, es decir, por más de 20 años, luego también cumple el otro requisito exigido. Razones suficientes para confirmar que tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, es decir, el promedio del último año de servicios que corresponde del 31 de julio de 2005 al 31 de julio de 2006.. Cabe señalar, que cada régimen se debe aplicar en su integridad, es decir, sin fraccionamiento alguno y sin que sea procedente tomar una parte de uno y otra de otro, para hacer un reconocimiento pensional, el cual se encuentra resguardado como derecho fundamental por la máxima norma constitucional.2 Ahora bien, como ya se indicó, el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgieron interrogantes respecto del salario promedio para 2 “Teniendo presente que los regímenes sobre los cuales se solicita las mesadas pensionales, son evidentemente excluyentes, y si bien es cierto por el principio de favorabilidad, debe aplicarse la norma que más le convenga al trabajador, también es cierto que el principio de inescindibilidad de la norma, obliga a aplicarla en su integridad, no siendo posible aplicar apartes de uno y otro régimen. Al respecto ha manifestado el Consejo de Estado: No obstante,

al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro... (Consejo de Estado. Cons. Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Exp 1371-07). 11 la liquidación del 75%, es decir, los factores que se deben tener en cuenta para establecerlo, frente a la cual han existido diferentes posiciones jurídicas. Ello, proviene de tres razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; la segunda, la noción misma de salario que da lugar a confusión, discusión que no ha sido pacífica en la jurisdicción; y tercero, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la expedición del Decreto 1158 de 1994, que en su artículo primero señala el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo. Indica el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que la pensión mensual vitalicia de jubilación equivale al 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, y el artículo 3° de la misma norma

que fue modificado por la Ley 623 del 16 de septiembre del mismo año, dispuso que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estaría constituida por los siguientes factores: i)asignación básica; ii)gastos de representación; iii)primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv)dominicales y feriados; v)horas extras; vi)bonificación por servicios prestados; y vii)trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Sobre este asunto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”4, sostuvo que los factores que no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 aplicable a los empleados públicos del orden nacional, que no tienen régimen especial, no pueden ser objeto de la base de liquidación de la pensión de jubilación5; de allí, que no era posible incluir otros factores como las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, y el quinquenio. De otra parte, se ha dado alcance a la expresión “salario promedio”, bajo las previsiones de la Ley 5 de 1969, norma que en su artículo 2°, dispone, que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios. 3 Rige a partir de su sanción y fue publicada en el Diario Oficial No. 37.154 de Septiembre 19 de 1985. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ

MALDONADO, sentencia del 30 de agosto de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12703-01(9340-05), Actor: CARLOS CUARTAS NIETO, Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, sentencia del 20 de septiembre de 2007, Radicación número: 08001-23-31-000-2000-01858-01(7873-05), Actor: JOSE DARIO SARMIENTO REALES, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, AUTORIDADES NACIONALES; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, sentencia del 29 de mayo de 2008, Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01586-01(1166-06), Actor:

UNIVERSIDAD DEL VALLE, Demandado: JOSE ALEJANDRO HERRERA RODRIGUEZ

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01773-01(1277-07), Actor: GERMAN GONZALEZ VILLALBA,

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

12 En este sentido,