PGN - PENSION DE JUBILACION - Liquidación teniendo en cuenta que bonificación de servicios se p

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo de la Caja Nacional de Previsión Social que reconoció reliquidación de pensión de jubilación FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Declaró nulidad parcial y ordenó reintegro de sumas de dinero que pensionada recibió de más RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION-Régimen especial para servidores de la Rama Judicial incluye 100% de bonificación por servicios/RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION-En atención a falló de tutela INGRESO BASE DE LIQUIDACION-Porcentaje de bonificación de servicios que se debe aplicar en reliquidación de pensión de jubilación PENSION DE JUBILACION-Liquidación teniendo en cuenta que bonificación de servicios se paga una vez al año Se infiere que la pensión de jubilación se debe liquidar teniendo en cuenta la bonificación de servicios en 1/12 parte y no en el porcentaje del 100%, pues si bien es un factor salarial que como tal se recibe de manera periódica y permanente, no es menos cierto que se paga una sola vez al año, de modo que, al igual que las primas de servicios y de navidad en los regímenes especiales, se debe incluir solo la 1/12 parte de su valor, para no afectar el cálculo de la prestación RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION-No procede devolución de dineros que percibió pensionada Es importante precisar que no procede la devolución de las sumas que percibió por concepto de la reliquidación de la pensión de jubilación, porque derivó de una decisión de tutela que ordenó la inclusión de la bonificación de servicios en un 100%, es decir que se entiende que actuó de buena

fe, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, disposición que señaló que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados del buen proceder, la cual se presume en todas los casos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar sentencia apelada

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS E-2019-681680

Concepto No. 265 Bogotá, D.C., 26 de noviembre de 2019 Doctor Carmelo Perdomo Cuéter Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente 05001233300020130033902

No. Interno 2593-2017

Actor: Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (hoy

UGPP).

Demandado: Gilma de los Dolores Betancur Mesa Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (Acción de lesividad) Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La demandante solicitó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia que

declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: La Resolución 46555 del 11 de septiembre de 2008, a través de la cual se dio cumplimiento a la sentencia de tutela del 30 de mayo de 2008, que profirió el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, en la que ordenó reliquidar

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Protección Social UGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 la pensión de jubilación de la señora Gilma de los Dolores Betancur Mesa, con el 100% de lo que percibió por concepto de bonificación por servicios prestados y no la doceava parte. La Resolución UGM 022163 del 22 de diciembre de 2011, que adicionó la Resolución 46555 del 11 de septiembre de 2008, en el sentido de ordenar el descuento de los aportes no efectuados. Solicitó que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, declarar que no tiene derecho a la reliquidación en los términos ordenados en la sentencia de tutela, en consecuencia, pidió que no hay lugar a pagar suma alguna por este concepto. De igual modo, ordenar a la señora Gilma de los Dolores Betancur Mesa que reintegre a CAJANAL la totalidad de las sumas pagadas, en virtud de los actos administrativos demandados, por concepto de reliquidación de la

pensión de vejez con el 100% de lo que devengó por concepto de bonificación por servicios prestados, suma que deberá ser indexada. I.1. Hechos La Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución No. 000506 del 20 de enero de 2000, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Dolores Betancur Mesa, por haber prestado sus servicios por más de 20 años en la Rama Judicial, en cuantía equivalente al 75% sobre el salario promedio de los 5 años y 4 meses, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley

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Protección Social UGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 100 de 1993, decisión que confirmó a través de la Resolución 000279 del 25 de enero de 2001. La demandada elevó solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación por nuevos tiempos el 11 de diciembre de 2001, petición que concedió la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 28726 del 7 de octubre de 2002, incrementando el valor de la mesada en la suma de 2.599.949.12, efectiva a partir del 1º de enero de 2002. Posteriormente, presentó acción de tutela para la reclamar la reliquidación de

la pensión de jubilación con aplicación del régimen especial de la Rama Judicial, pretensión que le fue resuelta favorablemente por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, a través de la sentencia del 14 de noviembre de 2002 y, en ese orden, el ente de previsión expidió la Resolución 00518 del 23 de enero de 2003 para dar cumplimiento a la decisión de tutela, aumentando el valor de la mesada pensional en la suma de $$2.891.722.61, a partir del 23 de enero de 2003. La pensionada inició proceso ordinario laboral para que decidiera sobre la reliquidación de la pensión de jubilación, atendiendo el régimen de la Rama Judicial, pretensión que conoció el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín y accedió a la petición, mediante la sentencia del 6 de julio de 2004, en el sentido de ordenar, de conformidad con el Decreto 546 de 1971, efectuar la reliquidación, lo que fue acogido por la entidad de previsión a través de la Resolución 5926 del 15 de septiembre de 2005.

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Protección Social UGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 La señora Betancur Mesa formuló nuevamente acción de tutela para que le reliquidaran la pensión de jubilación, incluyendo el 100% de lo que devengó

por concepto de bonificación por servicios prestados, solicitud que fue despachada favorablemente por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, mediante la sentencia del 30 de mayo de 2008, y no en 1/12 como correspondía, en consecuencia, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 46555 del 11 de septiembre de 2008, en la que reliquidó la pensión, acto que adicionó a través de la Resolución UGM 022163 del 22 de diciembre de 2011, en el sentido de ordenar los descuentos por concepto de aportes no efectuados. I.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La entidad accionante citó como como normas infringidas los artículos 1º, 2º, 6º, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 6º, 7º y 8º del Decreto 546 de 1971; 34 y 36 de la Ley 100 de 1993. Argumentó en el concepto de violación que la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 46555 de 11 de septiembre de 2008, adicionada y modificada por la Resolución UGM 022163 del 22 de diciembre de 2011 para cumplir con la orden que impartió el juez de tutela, a pesar de que la demandada no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, sino una doceava parte, decisión que desconoce el precedente judicial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 29 de junio de 20061, que ratificó posteriormente con las sentencias, entre otras, del 6 de agosto de 20082 y 14

1 Exp. 15001233100020000239601 2 Exp. 25000232500020021284601

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Protección Social UGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 de agosto de 20093. I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La pensionada, Gilma de los Dolores Betancur Mesa, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que los actos acusados mantienen su presunción de legalidad, por cuanto fueron expedidos por autoridad competente y en cumplimiento de un fallo de tutela, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada y presta mérito ejecutivo, como quiera que la entidad accionante no interpuso recurso de apelación, razón por la cual para declarar la nulidad de los actos acusados tendría que desaparecer la sentencia de tutela. Precisó que si no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, por qué la entidad demandante profirió los actos acusados, y además, decidió incluir la bonificación de servicios en el ingreso base de liquidación y realizó el descuento de los aportes; también cuestionó por qué la accionante no demandó dentro de los 2 años siguientes a su expedición y esperó a que caducara. Igualmente, expresó no comprender cuál fue el detrimento que se le causó al Erario, con ocasión de la reliquidación ordenada en los actos

acusados. 1.4. FALLO DE INSTANCIA 3 Exp. 25000232500020050334601

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Protección Social UGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante proveído del 3 de marzo de 2017, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, porque indicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado4, la bonificación de servicios se paga una sola vez por haberse desempeñado durante el año, en consecuencia el factor se determina y contabiliza en cuantía de 1/12 y no sobre el 100%, razón por la cual no se podía incluir este porcentaje para calcular la pensión de la demandada. Negó la solicitud referida al reintegro de las sumas de dinero que recibió de más la demandada, como quiera que no se probó que actuara de mala fe o en forma fraudulenta, pues el reconocimiento derivo de una orden de tutela. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante apeló la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia e insistió en los argumentos que esbozó en la contestación de la demanda, esto es, que las resoluciones demandadas a través de las cuales le reconocieron la reliquidación de la pensión de jubilación y se incluyó el 100 del valor de la bonificación por servicios, se hizo

atendiendo un falló de tutela que ordenó su otorgamiento, decisión de no apeló la entidad accionada y tampoco demandó dentro de los 2 años siguientes de haber sido proferida, razón por la cual se hace permanente, es decir que se constituye en definitiva y, en consecuencia, hizo tránsito a cosa juzgada.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

4Sentencia del 23 de febrero de 2012, expediente 63001233100020070005401; sentencia del 2 de octubre de 2014, expediente 25000232500020120037901 y sentencia del 20 de octubre de 2014, expediente 6800123310002011007540

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Protección Social UGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 El problema jurídico a dilucidar en el presente asunto consiste en determinar si procedía o no declarar la nulidad de los actos acusados, teniendo en cuenta que la Caja Nacional de Previsión (hoy UGPP) los profirió atendiendo la orden que impartió un juez de tutela y, una vez resuelto este aspecto, definir cuál es el porcentaje que se debe aplicar para incluir la bonificación de servicios en el cálculo del ingreso base de liquidación, para efectos de reliquidar la pensión de jubilación.

II.1. Nulidad de los actos administrativos que se profirieron en cumplimiento de un fallo de tutela Es importante precisar que según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede cuando no existe otro medio de defensa judicial, salvo que se conceda como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es decir hasta que resuelva el asunto debatido por el juez de conocimiento con posterioridad; dicho precepto dispone: “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

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9 En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” (Subrayas fuera de texto). A su vez, el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 consagra, sobre la tutela como mecanismo transitorio, lo siguiente: “ARTICULO 8º- La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.”

La Corte Constitucional en la sentencia T043 de 20185, sobre el ejercicio de los derechos laborales a través de la acción de tutela, manifestó: “12. En síntesis, de acuerdo con el requisito de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo a los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, este requisito puede flexibilizarse si el juez 5 Corte Constitucional MP. Gloria Ortiz Delgado. Exp. T-6.377.245

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infranqueable dentro de las relaciones laborales, los derechos inciertos y discutibles dentro de la relación laboral son derechos legales que pueden ser protegidos por esa jurisdicción natural. (…)

14. Ahora bien, al hacer un análisis sobre la idoneidad del mecanismo de defensa judicial al alcance del afectado, esta Sala de Revisión debe señalar que un proceso ordinario laboral que busque el reconocimiento de los derechos del accionante, en este caso es idóneo para lograr proteger los derechos fundamentales que eventualmente podrían estar en juego. Lo anterior, debido a que el objetivo de un proceso de esta naturaleza es solucionar los conflictos de orden laboral, por lo que cuenta con mecanismos ordinarios de recaudo de pruebas y valoración de testimonios, entre otros, que sin lugar a dudas permiten resolver los problemas en discusión y adoptar las medidas que eventualmente sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales afectados.

15. De esta modo, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, que en este caso corresponde a un proceso ordinario en la jurisdicción laboral, y en la medida en que esta Sala de Revisión ha concluido que este es eficaz e idóneo, la presente acción de tutela tan solo podría llegar a ser procedente como mecanismo transitorio de protección.

No obstante, esto solo ocurriría en caso de que se observara que el accionante se encuentra sometido a la posible materialización de un perjuicio irremediable respecto de sus derechos fundamentales. En ese sentido, si bien el actor advirtió en la acción de tutela que se encontraba en presencia de un perjuicio irremediable, de acuerdo con la información que allegó en Sede de Revisión no hay prueba de la

afectación a sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social integral. Lo anterior, debido a que en esta sede judicial se ha comprobado que el accionante tiene 48 años de edad, tiene un puntaje de 69,00 en el SISBÉN y se encuentra activo en el fondo de pensiones Porvenir SA, por lo que se

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Protección Social UGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 comprueba que el accionante no es un adulto mayor y es una persona con capacidad de trabajar que goza de un mínimo de estabilidad socioeconómica. “ Ahora bien, sobre el control de legalidad de los actos administrativos que se profieren como consecuencia de una decisión tomada por un juez de tutela, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 31 de enero de 20186, manifestó: “En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, a través de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del' daño, a través de una

condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, este es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que «el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo».2 Así las cosas, se procede a efectuar el análisis de las normas que regulan la bonificación de servicios prestados para los servidores de la Rama Judicial. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley ·100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de La República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.”

6 MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 17001-23-33-000-2012-000269-01 (2926-2013)

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de previsión no pudiera demandar con posterioridad, puesto que existe el medio de control que le permite debatir el contenido de los actos acusados que se profirieron para cumplir con el fallo de tutela, sin que signifique vulneración al principio de cosa juzgada como lo entiende la apelante. 2.2. Bonificación de servicios

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Protección Social UGPP Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 La apelante reclamó ante la administración la inclusión de la bonificación de servicios para efectos de calcular el ingreso base de liquidación y, en consecuencia, determinar la cuantía de la prestación en un porcentaje equivalente al 100%, teniendo en cuenta que el ente de previsión la liquidó en 1/12 parte, decisión que respaldo el A-quo y, en ese orden, declaró la nulidad de los actos acusados que fueron expedidos atendiendo el fallo de tutela. Para esta Agencia Fiscal, la pensión de los servidores que prestaron sus servicios a la Rama Judicial bajo el Decreto Ley 546 de 1971, debe ser equivalente al 75% de la asignación mensual que devengaron en el último año de servicios y, además, para su liquidación se deben tomar en cuenta los factores salariales que percibieron de manera habitual y permanente, como quiera que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20187 se refirió al

régimen general de pensiones que gobierna a los servidores públicos, de ahí que siga resultando válido que en el sub lite se aduzca lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, en el que se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 45: A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. 7 Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP Dr Carmelo Palomino.

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por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, consagró: “Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1 de enero de 1997. La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. De lo anterior, se desprende que la bonificación por servicios prestados, fijada, en principio, para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales.” (Subrayas fuera de texto) Por tal virtud, la disposición transcrita establece que la bonificación por servicios constituye factor salarial, pero para incluirlo en la liquidación de la pensión de jubilación, solo se puede hacer en 1/12, planteamiento expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 31 de enero de 20188, en la que manifestó: “De conformidad con el anterior derrotero jurisprudencial, la bonificación

por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial, motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión del demandante debe 8 MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 17001-23-33-000-2012-000269-01 (2926-2013)

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