PGN - PENSION DE JUBILACION - Los factores salariales base de liquidación fijados en la ley son

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de jubilación PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Ingreso base de liquidación/PENSIÓN DE JUBILACIÓNAplicación del principio de favorabilidad Respecto a la base de liquidación, que equivaldría a las cotizaciones durante el último año de servicios, de conformidad con el artículo 36 de la LSSI es prevalente la aplicación del principio de favorabilidad el cual se confunde con lo preceptuado armónicamente en las Leyes 33 y 62 de 1985, dispositivos que indican que debe tenerse en cuenta el salario promedio de base –devengado - para los aportes durante el último año de servicios. Cabe anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos por ley para esta finalidad, según repetidamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la alta corporación jurisdiccional contenciosa administrativa. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Factores salariales base de liquidación Corolario, respecto a los factores retomando dicha tesis que se apoya igualmente en el Convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la Ley 5ª de 1969 y el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y en consideración a la sentencia de unificación en aras de la seguridad jurídica, debe liquidarse con todos los factores salariales

devengados en el último año de servicio. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Evolución jurisprudencial sobre factores salariales base de liquidación PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Los factores salariales base de liquidación fijados en la ley son de carácter enunciativo/PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Las prestaciones no constituyen factor salarial excepto las primas de navidad y vacaciones RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Descuento obligatorio e indexado por nuevos factores Para concluir, entonces, se debe precisar que el descuento a efectuar por los aportes correspondientes a los nuevos factores, que integran el reajuste decretado, es de carácter obligatorio y no optativo, como lo plantea el fallador de la primera instancia, amén que debe ser indexado, para que opere debidamente la compensación que dicha nueva circunstancia acarrea, pues, de no atender dichas precisiones se generaría el desfase financiero del sistema, por un lado, y un enriquecimiento indebido y correlativo empobrecimiento, por el otro. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 2 Concepto Ministerio Público No. 474/ 2014 -9 diciembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200477 01. R. I: No. 1141 - 2014 Luz Amalia Pacheco Gaitán vs Colpensiones

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 474 - 2014

Siaf: 2014 - 430842 9 – XII - 2014

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “b”

CONSEJERA PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002342000201200477 01 (R. I.1141-2014)

ACTORA | : LUZ AMALIA PACHECO GAITÁNC. C. 41.668.406 Bogotá D. C.

D DEMANDADO : ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1

MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO A ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA C Controversia : Reliquidación pensión de jubilación-leyes 33 y 62 / 85

INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “b”, en virtud de la impugnación interpuesta por la entidad de previsión social demandada contra la sentencia proferida el día 12 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección 2ª, subs.”b” –, por intermedio de la cual accedió a las súplicas incoadas por la Sra. LUZ AMALIA PACHECO GAITÁN (fls. 215 a 221).

I. PRIMERA INSTANCIA a.-) La audiencia inicial Fijó el litigio así: “La controversia se refiere a la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el

último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha de adquisición del status pensional,...”. En la misma audiencia se dispuso: 1) Tener por saneado el proceso. 2) Dejar para la decisión de fondo las excepciones de prescripción, pago, compensación, cobro de lo no debido, buena fe y ausencia de causa para demandar 1 Colpensiones. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 3 Concepto Ministerio Público No. 474/ 2014 -9 diciembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200477 01. R. I: No. 1141 - 2014 Luz Amalia Pacheco Gaitán vs Colpensiones por estar dirigidas en contra de la sustantividad del derecho alegado, amén que la de prescripción está supeditada a las resultas favorables de las súplicas. 3) Clausurar etapa conciliatoria por ausencia de ánimo conciliatorio. 4) Continuar trámite de audiencia por no existir medidas cautelares por resolver. 5) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y no decretar ninguna –tanto de la parte activa como de la pasiva -, pues con las existentes es viable proceder a lo pertinente, amén que el asunto es de puro derecho. 6) Se escucharon los planteamientos de alegatos de conclusión, los cuales, como es natural, se redujeron a la vocación de prosperidad por ser beneficiario, el actor, del régimen de transición, y, la de contradicción porque la jubilatoria se reconoció con base a los aportes efectuados y con fundamento en norma vigente (Decreto 1158 de

1994); y,. 7) Se profirió decisión de primera instancia que, de manera unánime, resolvió: “Declarar la nulidad de la Resolución 44364 de 28 de noviembre de 2011 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, que le negó a la accionante la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a Colpensiones (a) reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (sueldo básico, bonificación por servicio y primas de servicio, vacaciones, navidad y técnica), los cuales fueron debidamente acreditados en las certificaciones visibles en los folios 49 y 50 del expediente, a partir del 26 de octubre de 2008, fecha de adquisición del status pensional; y (b) indexar la primera mesada pensional con base en la variación del IPC,...”. Consideró el tribunal que la actora LUZ AMALIA PACHECO GAITÁN era derechohabiente del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a pensionarse en su integridad con el régimen anterior, en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, el monto pensional y los factores de liquidación. Reconoció, igualmente, que por haber laborado más de 20 años en entidades estatales era acreedor de las pertinentes previsiones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, las que, en armonía con la

sentencia del CE del 4 de agosto de 2010, -Exp. No. 250002325000200607509-04 -, deben incluir todos los factores devengados en el último año de servicios, independiente de la denominación que se les dé, aunque respecto del descuento de los aportes que llegaren a corresponder con los nuevos factores, lo dejó a opción de la entidad oficial accionada (fls. 211 y 212).

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA a.-) Alzada La entidad demandada apeló el fallo y que, por lo mismo, se revoque la decisión en él contenida, por cuanto la pensión de jubilación de la libelista PACHECO GAITÁN fue calculada con lo que taxativamente estipula el artículo 48 constitucional, esto es, teniendo en cuenta los postulados de universalidad y solidaridad pensional, porque: “EL Constituyente primario dijo expresamente que para liquidar las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona HUBIERE efectuado las cotizaciones. La utilización del verbo HACER en pasado perfecto no permite interpretar que si la persona no HUBIERE efectuado las cotizaciones no importa, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 4

Concepto Ministerio Público No. 474/ 2014 -9 diciembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200477 01. R. I: No. 1141 - 2014 Luz Amalia Pacheco Gaitán vs Colpensiones porque los aportes no efectuados se le pueden descontar a posteriori. El querer del

constituyente fue exigir que las cotizaciones o aportes se HUBIEREN efectuado periódicamente durante la vida laboral del trabajador porque ello implica la posibilidad de sostener financieramente el sistema pensional con fondos ciertos...” (fls. 221 a 234). En su alegato de cierre (fls. 326 a 331) reitera la revocación del fallo adverso a sus intereses. b.-) Escrito parte actora Solicita la confirmación de la recurrida sentencia (fls. 315 a 319). Consideraciones del Ministerio Público - Criterio genérico Es consideración de esta Agencia del Ministerio Público que el impugnado fallo debe ser confirmado, de acuerdo a lo siguiente. .- Análisis jurídico Es claro, que en el presente asunto no está en discusión, el régimen de transición de que es beneficiaria la accionante LUZ AMALIA PACHECO GAITÁN, por lo que le es aplicable la edad, tiempo de servicio y porcentaje de reconocimiento de las Leyes 33 y 62 de 1985, por haber prestado sus servicios o realizado aportes por más de 20 años en el sector público (Instituto Colombiano de Reforma Agraria –INCORA -). Ergo, el problema jurídico se centra en cuanto al cálculo del ingreso base de liquidación, respecto del cual, el actor solicita que se le tenga en cuenta el 75% del promedio de todo lo percibido en el último año de servicios. Respecto a la base de liquidación, que equivaldría a las cotizaciones durante el último año de servicios, de conformidad con el artículo 36 de la LSSI es prevalente la aplicación del principio de favorabilidad el cual se confunde con lo preceptuado

armónicamente en las Leyes 33 y 62 de 1985, dispositivos que indican que debe tenerse en cuenta el salario promedio de base –devengado - para los aportes durante el último año de servicios. Cabe anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos por ley para esta finalidad, según repetidamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la alta corporación jurisdiccional contenciosa administrativa.

Eco: Sobre los factores salariales, en reciente sentencia de unificación, expuso en avanzada tesis el CE, lo siguiente2: 2 Ver entre otras sentencia de unificación del Consejo de EstadoSección Segunda, 4 de agosto de 2010, radicación 250002325000200607509 01, C.P. ALVARADO ARDILA, actor: Luis Mario

Velandia. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 5 Concepto Ministerio Público No. 474/ 2014 -9 diciembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200477 01. R. I: No. 1141 - 2014 Luz Amalia Pacheco Gaitán vs Colpensiones “ i) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto y previa aclaración efectuada, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho

pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Esta disposición, en su artículo 3°, fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. “Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales

devengados por el trabajador3; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes4; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma5. “Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito6, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C. P. ARANGO MANTILLA, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Aníbal. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P: ORDÓÑEZ MALDONADO, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P: Dr. ARENAS MONSALVE, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 6 Concepto Ministerio Público No. 474/ 2014 -9 diciembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200477 01. R. I: No. 1141 - 2014 Luz Amalia Pacheco Gaitán vs Colpensiones anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.”7 Tesis que igualmente esta Procuraduría Delegada, durante una época pretérita en los conceptos rendidos en casos similares estuvo de acuerdo con la inclusión en la base de liquidación pensional de todos los factores devengados por el servidor en el último año, dentro del régimen general de los servidores públicos, donde entre otras consideraciones expuso: “...No le es dable a un pagador determinar con arbitrariedad, qué asignaciones del empleado constituyen o no factor salarial para calcular las cotizaciones o aportes para pensión, de suerte que para evitar contradicciones, violación del derecho a la igualdad y cualquier otra infracción, es necesario aplicar los principios universales sobre el concepto de salario expuestos en normas y convenios internacionales que concuerdan con el indicado por el H. Consejo de Estado, por ejemplo: a) El artículo 2º de la Ley 5ª de 1969 …

b) El Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, en su artículo 1º del numeral 2 referente a la protección al salario, capitulo IV, señala: … “En este orden de ideas, considera que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, por cuanto en casos como el estudiado, no hay duda que el ordenamiento jurídico siempre consideró que todos los pagos efectuados a un empleado constituían factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la infracción del artículo 53 de la Constitución Nacional.” “Por otra parte, el artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978, señala los siguientes factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento pensional: … “De esta manera se observa que, de conformidad con lo establecido en la disposición legal transcrita, la demandante, de todas formas, tiene derecho a que el organismo 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P: ALVARADO ARDILA, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), Actor: Luís Mario Velandia. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P: ALVARADO ARDILA, sentencia del 11 de noviembre de 2010, expediente No. 500012331000200510413 01, R. I: 0095-2010, Autoridades Nacionales, Actor: Néstor Juan Laverde Gutiérrez. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 7

Concepto Ministerio Público No. 474/ 2014 -9 diciembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200477 01. R. I: No. 1141 - 2014 Luz Amalia Pacheco Gaitán vs Colpensiones acusado le reliquide la pensión de jubilación incluyendo los factores que dejó de incluir”. Corolario, respecto a los factores retomando dicha tesis que se apoya igualmente en el Convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la Ley 5ª de 1969 y el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y en consideración a la sentencia de unificación en aras de la seguridad jurídica, debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Visto lo anterior, considera esta Procuraduría Delegada, que el análisis y el estudio por parte del tribunal de primera instancia fue acertado frente a las pretensiones de la actora PACHECO GAITÁN, al involucrar como factores salariales a tener en cuenta para el reajuste los de “sueldo básico, bonificación por servicios y primas de servicios, vacaciones, navidad y técnica”, y no así sobre los factores de vacaciones y bonificación por recreación, por ser, la primera un reconocimiento de descanso remunerado, no de una trabajo u oficio, y, la segunda, porque el artículo 14 del Decreto 600 de 2007 expresamente no la considera o estima como factor salarial. En efecto, en dicha decisión judicial, esto es, la adiada al 4 de agosto de 2010, se

concluyó: “... “En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es pertinente aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. No. 0112-09, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa por las siguientes razones: ““De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (negrilla de la Sala). “Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945,

precisó: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 8 Concepto Ministerio Público No. 474/ 2014 -9 diciembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200477 01. R. I: No. 1141 - 2014 Luz Amalia Pacheco Gaitán vs Colpensiones ““Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación..”. “”…””. “La Sala añadió que resulta válido para las liquidaciones pensionales tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, excluyendo aquellas sumas que cubren los riesgos, infortunios o contingencias a los que el trabajador se puede ver enfrentado, es decir, los que tienen carácter prestacional. “Sobre el particular es pertinente aclarar que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación, esto es, las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. “No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del

mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. “...”. Para concluir, entonces, se debe precisar que el descuento a efectuar por los aportes correspondientes a los nuevos factores, que integran el reajuste decretado, es de carácter obligatorio y no optativo, como lo plantea el fallador de la primera instancia al respaldo del folio 211, amén que debe ser indexado, para que opere debidamente la compensación que dicha nueva circunstancia acarrea, pues, de no atender dichas precisiones se generaría el desfase financiero del sistema, por un lado, y un enriquecimiento indebido y correlativo empobrecimiento, por el otro. CONCEPTO Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que se debe CONFIRMAR la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros, CRISTINA GRUESO SANCHEZ Procuradora Tercera Delegada Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – 9 Concepto Ministerio Público No. 474/ 2014 -9 diciembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 250002342000201200477 01. R. I: No. 1141 - 2014 Luz Amalia Pacheco Gaitán vs Colpensiones ante el Consejo de Estado

CGS/MDC.-