PGN - PENSION DE JUBILACION - Negada a docente nacionalizado por no cumplir requisitos para man

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 02 Bogotá D.C., 15 de enero de 2007 Doctor

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 73001233100020020180701

No. Interno 1067-2005

ACTOR: RUBEN DARÍO RESTREPO OSPINA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIOACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA ____________________________________ Procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir concepto dentro del término legal, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por RUBEN DARÍO RESTREPO

OSPINA.

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I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES El ciudadano RUBEN DARÍO RESTREPO OSPINA, por intermedio de representante judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución N°. 0829 del 17 de junio de 2002 expedida por el Representante Legal del Ministerio Nacional de Educación –Regional Tolimamediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

Como consecuencia de esa declaración, solicitó a título de restablecimiento, ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar la

pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del día en que el demandante cumplió 20 años de servicios y 50 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el gobierno nacional, la prima de navidad y demás emolumentos que constituyen el salario. Así como el pago de las diferencias de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha en que adquirió el status de pensionado, con los correspondientes ajustes conforme al IPC e intereses moratorios, en aplicación de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. 3 1.2 HECHOS 1°- El demandante nació el 28 de marzo de 1950 e inicio labores como docente en el año de 1973, razón por lo cual desde el momento en que cumplió 20 años de servicios y 50 años de edad, tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de jubilación. 2°- Por reunir los requisitos elevó solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, entidad a la cual se encontraba afiliado al momento de cumplir con el status pensional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista señaló como causal de nulidad de los actos acusados las de:  Violación de los artículos 4, 13, 25, 48 y 58, de la Constitución Política.  Violación del artículo 4° de la Ley 6ª de 1945, el literal b) del

artículo 17 del D. R. 2767 de 1945, inciso 1° numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Manifestó que la regla general sobre la cuantía y edad establecida en el inciso 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 no es aplicable a la pensión de su mandante, pues es acreedor de la aplicación de la regla contenida en el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5 del D. R. 1743 de 1966, toda vez que los maestros se rigen por un régimen especial de pensiones, por lo tanto al aplicar la entidad demandada la 4 Ley 33 de 1985, violó y dejó de aplicar la norma que legalmente le correspondía, utilizando caprichosamente las leyes, de acuerdo a las conveniencias e interpretaciones de sus funcionarios, perjudicando con ello a los beneficiarios de dicha prestación. Señaló que de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen de cada entidad territorial. De acuerdo con esta disposición, en la liquidación de pensiones por ejemplo del Distrito Capital, o en su defecto, las del orden nacional, se deben aplicar las normas especiales vigentes para el sector educativo. Así las cosas, la Ley 33 de 1985 no se aplica en las entidades territoriales como es el caso del Departamento del Tolima, ya que la precitada norma excluyó de su vigencia a los empleados oficiales que la ley haya determinado expresamente y a los que por ley disfruten de un

régimen especial de pensiones (artículo 1°), razón por la cual quedaron como normas de aplicación inmediata, para los efectos de factores salariales y edad pensional, las leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 24 de 1947 y los D. R. 2285 de 1955, 2277 de 1979, 224 de 1972, que definieron la edad de 50 años, la compatibilidad de asignaciones y la liquidación de todos los factores salariales y demás reglamentos y jurisprudencias concordantes. Indicó que con los certificados de servicios de su representado se demostró que él cumple con los requerimientos legales para acceder a la pensión de jubilación, es decir, probó la prestación del servicio por veinte años y tener 50 años de edad, pero la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional no cumplió con la normatividad arriba transcrita para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hiciese el referido reconocimiento y pago. Por el contrario, la entidad demandada, partiendo de una subjetiva interpretación 5 normativa, transgredió la ley e hizo nugatorio el derecho que le asiste a su mandante, configurándose la violación directa de la ley sustancial, como causal de nulidad del acto impugnado. Adujo que la seguridad social implica la prestación de asistencia y protección, elementos característicos del Estado Social de Derecho que debe establecer una forma de organización política que conlleve la construcción de unas condiciones indispensables que permitan a todos los habitantes una vida digna y un mínimo de situaciones que le otorguen su seguridad material. Según el apoderado la entidad demandada desconoció los principios de

la dignidad humana y del Estado Social de Derecho, al negar con los actos acusados el derecho a la pensión de jubilación del demandante. Sustentó sus argumentos con el pronunciamiento del Consejo de Estado, adoptado en el expediente N°. 8251 C. P. Dr. Carlos Góngora Orjuela Góngora.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del Ministerio de Educación Nacional _Fondo de Prestaciones Sociales del Magisteriose opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el accionante no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, para otorgarle la pensión de jubilación, razón por la cual el acto atacado se ajusta a derecho.

Señaló que la Ley 33 de 1985 unificó en 55 años, la edad para pensionarse, norma aplicable a los empleados oficiales sin distinción de sexo, ni de niveles u órdenes nacional o territorial. Puntualizó que dicha 6 ley excluyó de la disposición general a los empleados oficiales que laboraran en actividades que por su naturaleza tuvieran régimen excepcional determinado expresamente en ella y aquellos que también disfrutaran de uno especial de pensiones. No encontrándose la parte demandante exceptuada de dicho régimen, tal y como se indicó en el acto administrativo acusado, debe acreditar el cumplimiento de lo estipulado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de jubilación y su consecuencial reconocimiento por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Manifestó que la Ley 91 de 1989 no modificó la Ley 33, por el contrario

ratificó lo expresado en ésta. Sustentó sus afirmaciones con la sentencia del H. Consejo de Estado del 3 de mayo de 2002. Exp. N°. 2670 de 1997. C. P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, pues al revisar los antecedentes administrativos del actor, éste no demostró que al 29 de enero de 1985, cumpliese con el requisito de 15 años de servicios, razón por la cual no tiene fundamento legal su pretensión de jubilarse a los 50 años de edad, según lo estipulado en la Ley 6ª de 1945, sino a los 55 años, pues ingresó al servicio público el 20 de marzo de 1973 (fl. 2), por lo tanto, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, contaba con 11 años, 10 meses y 9 días de tiempo laborado, es decir, no cumplía con 7 los requisitos establecidos en la precitada ley, respecto a los 15 años continuos o discontinuos de labores, para ser beneficiario del régimen de transición y consecuencialmente aplicar lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945, para acceder a la pensión de jubilación. Por tal razón, quedó incluido dentro de los requisitos generales de pensión de la Ley 33, esto es, 20 años de servicios y 55 años de edad. En consecuencia cuando el accionante elevó la solicitud de pensión ante el Ministerio demandado, no tenía los requisitos determinados en la ley para tales efectos, pues sólo contaba con 52 años, 2 meses y 2 días de edad.

El a quo hizo un análisis de la evolución del régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes para determinar que la resolución acusada por el demandante se encuentra ajustada a derecho y así negar el reconocimiento de la mencionada prestación, pues no cumple con los requisitos de la Ley 33 de 1985, ni tampoco, contaba con 18 años de servicios, para pensionarse a los 50 años, en aplicación de la Ley 6ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968 (artículo 27), norma que expresamente fue derogada por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el que reiteró que su representado tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del día que cumplió 20 de servicios y 50 años de edad.

8 Precisó que la Ley 6ª de 1945 estableció una pensión de jubilación de carácter permanente cuando se acreditara el cumplimiento de 20 años de servicios y 50 años. Así mismo indicó que tanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2° del D. R. 813 de 1994, establecieron el régimen de transición y sus beneficiarios, cuyos requisitos cumple su prohijado, pues nació el 28 de marzo de 1950 y comenzó a laborar en el año de 1973, en el Instituto de Armero. Reiteró que la Ley 33 de 1985 no se aplica en las entidades territoriales como es el caso del Departamento del Tolima, ya que la precitada

norma excluyó de su vigencia a los empleados oficiales que la ley haya determinado expresamente y a los que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (artículo 1°), razón por la cual quedando como normas de aplicación inmediata para los efectos de factores salariales y edad pensional, las leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 24 de 1947 y los D.

R. 2285 de 1955, 2277 de 1979, 224 de 1972, que definieron la edad de 50 años, la compatibilidad de asignaciones y la liquidación de todos los factores salariales y demás reglamentos y jurisprudencias concordantes.

Es decir, que la Ley 33 de 1985, es de carácter general y exceptúa expresamente a los empleados oficiales que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Sustentó sus argumentos con la sentencia 103 de junio de 1999, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. 9

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En el sub lite el problema jurídico se centra en establecer si al demandante en su condición de docente nacionalizado para el reconocimiento de su pensión de jubilación se le deben aplicar los requisitos estipulados en la Ley 6ª de 1945 o por el contrario los determinados en la Ley 33 de 1985.

El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, afirmando que la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985 y que al accionante no le es

aplicable la normatividad anterior sobre edad de jubilación, porque para el 29 de enero de ese año, no había completado 15 años de servicio oficial. Esta Agencia del Ministerio Público estima que las peticiones de la demanda carecen de fundamento legal. Para llegar a tal conclusión, es necesario revisar la legislación que ha regulado la pensión de los docentes de carácter nacional y cuya aplicación controvierte la parte actora, así:  Ley 6ª de 1945, artículo 17: “ Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones : a) ... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a la edad de cincuenta (50) años, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados ... en cada mes... ” . 10  Ley 33 de 1985: “ Art. 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento ( 75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ” (...) Parágrafo 2° Para los empleados oficiales que la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación

que regían con anterioridad a la presente ley ...”.  Ley 91 de 1989: “ Art. 2°. De acuerdo con lo dispuesto por la ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: “1. 5. (..) Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la ley 43 de 1975 ” . Art. 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1° Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes 11 aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley …” (subrayas extra texto).  La Ley 115 de 1994, señaló un régimen especial para los

educadores. No obstante en materia pensional mantuvo las previsiones de la Ley 91 de 1989, así: “ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. Precisado lo anterior, la revisión de las pruebas documentales que obran en el proceso permiten al Despacho establecer que el demandante se vinculó al servicio docente oficial desde el 9 de marzo de 1973, siendo su último cargo el de docente en el nivel básico de secundaria, vinculado en propiedad como nacionalizado en forma continua en el Colegio Departamental San Luís Gonzaga (fl. 3. C 2), de tal manera que para la fecha en que comenzó a regir la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), no contaba con 15 años de servicios, sino sólo con 11 años, 10 meses y 23 días de servicios, razón por la cual la excepción del parágrafo 2º del artículo 1º de esta ley – que exigía 15 años de labores cumplidos – no le es aplicable, para poder otorgarle la

pensión de jubilación conforme al artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, esto es, a los 50 años de edad. 12 El accionante nació el 28 de marzo de 1950 (fl. 6. C 2); para la época en que solicitó su pensión de jubilación ordinaria (30 de mayo de 2002) sólo tenía 52 años de edad, por lo que el acto acusado precisó que el actor carecía de su status de pensionado (fls. 4-9. C P). El libelista y recurrente insiste en un régimen especial de pensión para los docentes, por lo que pretende que se le dé aplicación al artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, ignorando que dicha norma fue derogada por la Ley 33 de 1985, la cual unificó la edad de hombres y mujeres en 55 años para jubilarse, sin que el demandante tenga derecho a pensionarse con 50 años de edad, de acuerdo con la excepción consagrada por tal Ley 33/85, por no tener 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia la precitada ley. Para el Despacho no es de recibo que alegándose un pretendido régimen especial de pensiones para educadores se solicite la aplicación de una norma de carácter pensional de índole general, como es el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, que dispone que “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (...) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta(50) años de edad...”. Es evidente que esta norma no fue expedida para regir la supuesta pensión especial de los educadores oficiales, sino para

establecer una regla general de pensiones de los empleados oficiales del orden nacional, que luego la Ley 33 de 1985 extendió a los servidores territoriales, incluidos los docentes el régimen pensional en ella estipulado. Para finalizar, se debe precisar que el actor es beneficiario del régimen de transición consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda 13 vez que para el 1° de abril de 1994, contaba con 43 años y 20 años de servicios, por lo tanto se le debe aplicar el régimen anterior, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985. CONCLUSIÓN Con base en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en consecuencia negar las pretensiones de la demanda. Del Honorable Consejero Ponente, atentamente.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.TMDM

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