PGN - PENSION DE JUBILACION - No está sometida al tope máximo

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reliquidación pensión de vejez con régimen de la Rama Judicial FACTOR SALARIAL-Se rige por normas especiales La entidad enjuiciada en los actos acusados indicó que el periodo sobre el cual se liquida la pensión, así como los factores salariales a tener en cuenta, son los previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. Sobre tal punto, esta Agencia Fiscal señala que esas normas no le son aplicables a la parte actora y que su pensión se rige por normas especiales, toda vez que se desempeñó como funcionario de la Rama Judicial, el cual par la época del estatus, tenía régimen especial de pensiones y, por ende, su liquidación debe efectuarse con base en lo prescrito en los Decretos 546 de 1971, 717 de 1978 y Decreto 1045 de 1978. RÉGIMEN ESPECIAL-Tiene aplicación preferencial El artículo 12 del Decreto 717 de 1978, señaló algunos factores salariales para la Rama Judicial y el Ministerio Público. Dicha norma estableció un principio general, consistente en que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleado, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Así las cosas, es de reiterar que el sistema pensional en la Rama Judicial y del Ministerio Público se ceñía a un régimen especial propio. Las normas especiales antes citadas son de aplicación preferencial a los funcionarios y empleados de esas dependencias, que

cumplan los requisitos legales para tal efecto, los cuales cumplió a cabalidad el demandante. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-No está sometida al tope máximo Por lo tanto, es claro que la pensión de jubilación del actor no está sometida a tope máximo y que la bonificación por servicios se debe pagar en su totalidad y no de manera proporcional. Como lo ha reiterado la jurisprudencia, la pensión de los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, por su carácter especial, no se liquida con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, sino con base en el salario más alto devengado y los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, como lo prescriben los artículos 6° del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 034-2013

IUS No. 16997

Bogotá, D. C., enero 31 de 2013 Doctor

ALFONSO VARGAS RINCÓN

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

H. CONSEJO DE ESTADO

E.S.D.

No. REFERENCIA: 500012331000201000580 01

No. INTERNO : 1436-2012

ACTOR : FAUSTO RUBÉN DÍAZ RODRÍGUEZ

DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLEC. DEL DERECHO

ASUNTO : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ CON EL

RÉGIMEN DE LA RAMA JUDICIAL

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor FAUSTO RUBÉN DÍAZ RODRÍGUEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 023538 del 29 de octubre de 2010, proferida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, al no tener en cuenta la 3 asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados.

Solicitó a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada reliquidar su pensión de jubilación, incluyendo los factores salariales omitidos y con la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, desde el 1 de octubre de 2007. Pidió declarar que la pensión no está sometida a tope máximo por cuanto el régimen especial del cual es beneficiario no lo contempla. Reclama el pago de las mesadas atrasadas, se ordene el cumplimiento de la sentencia, de conformidad con lo señalado en los artículos 176 a 178 del C.C.A. y se condene en costas a la demandada. 1.2. HECHOS Relató el demandante que se le reconoció su pensión de jubilación por haber laborado al servicio del Estado como funcionario de la Rama Judicial. Agregó que está cobijado por el régimen de transición y por tanto tiene derecho a la reliquidación pensional de conformidad con el régimen especial establecido en los Decretos 546 de 1971 y 717 de

1978, teniendo en cuenta la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios y con todos los factores salariales devengados en ese lapso. Agregó que solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión, y la entidad, mediante el acto impugnado, no aplicó el régimen especial a que tiene derecho.

1.3. NORMAS VIOLADAS

4 El accionante indicó como normas violadas, los artículos 2°, 13, 25 y 58 de la C.P.; artículo 260 del C.S.T.; Leyes 57 y 153 de 1887; artículo 6° del Decreto 546 de 1971; artículo 12 del Decreto 717 de 1978; Decreto 1042 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985; artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; decreto 1158 de 1994 y Decreto 2527 de 2000. (Fls. 1 al 13 del c.p.).

2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada no contestó la demanda a pesar de haber sido notificada. (Fl. 319 c.p.).

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Meta declaró la nulidad parcial del acto acusado. Ordenó la reliquidación de la pensión del actor, desde el 1° de octubre de 2007, teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicio, con el 75% del salario más alto devengado el dicho lapso, con base en lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971.

Señaló los antecedentes legislativos que rigen la prestación reclamada

y aseveró que la normatividad aplicable es la del régimen especial de los servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, previsto en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Precisó que se le debe reliquidar la pensión al accionante cuyo valor será del 75% de la asignación básica y una doceava parte de los factores salariales debidamente devengados en el último año de servicio, como son los incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de 5 vacaciones y bonificación por gestión judicial, con la actualización que por ley que corresponde. (Fls. 316 a 323).

4. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló del fallo y solicitó no aplicar tope máximo a su pensión, aspecto sobre el cual no se pronunció el a quo. Señaló que la bonificación por servicios se debe pagar en su totalidad y no es susceptible de pago proporcional, pues no se causa mes a mes, sino por cada año de servicios cumplidos. (fls. 324 a 330).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Misterio Público considera, en relación con el recurso de alzada, que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la reliquidación de la pensión del actor no está sometida a tope máximo y si se debe pagar la bonificación por servicios en su totalidad y no de manera proporcional.

1. Esta Agencia del Ministerio Público resalta que la parte actora tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación, con base en la legislación especial sobre la materia que regula su caso – Decretos 546

de 1971 y 717 de 1978 – normas que rigen para los servidores que acreditan haber prestado sus servicios a la Rama Judicial y el Ministerio Público y no con base en las normas aducidas por la entidad demandada.

2. Existe en el sub-lite, copia de la Resolución No. 023538 del 29 de octubre de 2010, proferida por CAJANAL, mediante la cual reconoció la 6 pensión de jubilación del demandante. En tal acto se tuvieron en cuenta solamente los factores salariales de: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima especial y gastos de representación. (fl. 8 c.p.). 2.1. Obra constancia del tesorero pagador de la Dirección Seccional de la Rama Judicial de Villavicencio, en la cual se certifican los factores salariales devengados por el accionante en el último año de servicio, entre los cuales están: asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, prima especial, bonificación por compensación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. (fls. 15 y 16 c.p.).

3. La entidad accionada desconoció que dicha pensión se debe liquidar sobre los factores salariales devengados por la parte actora en el último año de servicio, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada en dicho lapso. El actor acreditó servicios prestados en la Rama Judicial por más de veinte años (Fls. 52 y 58 y ss. c.p.). Devengó durante el último año de servicios los factores salariales que están acreditados en la certificación del tesorero y jefe de Recursos Humanos

de la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial Seccional de Villavicencio (fl. 58 c.p.); por ende, tiene derecho a que la determinación de la base de su liquidación pensional, corresponda a la pensión de régimen especial y no a la ordinaria. 3.1. La entidad enjuiciada en los actos acusados indicó que el periodo sobre el cual se liquida la pensión, así como los factores salariales a tener en cuenta, son los previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. Sobre tal punto, esta Agencia Fiscal señala que esas normas no le son aplicables a la parte actora y que su pensión se rige por normas especiales, toda vez que se desempeñó como funcionario de la 7 Rama Judicial, el cual par la época del estatus, tenía régimen especial de pensiones y, por ende, su liquidación debe efectuarse con base en lo prescrito en los Decretos 546 de 1971, 717 de 1978 y Decreto 1045 de 1978. 3.2. El Decreto 546 de 1971, “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”, en su artículo 6°, prescribió: ARTÍCULO 6°. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por los menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama

jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. (Subrayas extra texto). 3.3. Sobre la inclusión de los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de cesantías y pensiones, el Decreto 1045 de 1978, en su artículo 45, señaló: ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; 8 k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll .Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”. 3.4. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978, señaló algunos factores salariales para la Rama Judicial y el Ministerio Público. Dicha norma estableció un principio general, consistente en que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleado, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.

4. Así las cosas, es de reiterar que el sistema pensional en la Rama Judicial y del Ministerio Público se ceñía a un régimen especial propio.

Las normas especiales antes citadas son de aplicación preferencial a los funcionarios y empleados de esas dependencias, que cumplan los requisitos legales para tal efecto, los cuales cumplió a cabalidad el demandante.

5. La Ley 33 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, en su art. 1º señaló que el quantum de las pensiones de jubilación será del setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; empero, el inciso primero del referido artículo, excluyó expresamente de dicha regla a quienes gozan de un régimen especial de pensiones así: No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción

que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones” (subrayas extratexto). 9

6. Ahora bien, el actor alega que no se puede aplicar tope máximo a su pensión y que la bonificación por servicios se debe pagar en su totalidad. Sobre estas pretensiones hay que afirmar que el accionante tiene razón en su reclamación, toda vez que su derecho pensional está cobijado por el régimen especial previsto par la Rama Judicial en el Decreto 546 de 1971. Esta norma no estableció tope o límite máximo para las pensiones especiales y el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 tampoco consagró un techo para el monto de las pensiones especiales.

El límite allí establecido es para las pensiones del régimen general u ordinario y no para las de régimen especial, como acaece en el sub examine. ARTÍCULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos

legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. (…)

7. El Consejo de Estado, mediante fallo del 25 de noviembre de 20101, señaló que las pensiones del régimen especial no están sometidas a los topes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993: 1 Consejo de Estado. Sentencia del 25 de noviembre de 2010. No. Interno 1014-09. C.P. Luis

Rafael Vergara Quintero. 10 Como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia2, la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues son de su esencia. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en otras disposiciones, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen. Consolidado, entonces, el derecho pensional bajo el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, no resulta procedente acudir al texto general, no

sólo por respeto al principio de inescindibilidad de la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad. La Ley 100 de 1993, es una norma de carácter general que en ninguna de sus disposiciones previó la aplicación de tope o límite para las pensiones especiales. De igual manera, la norma especial no estableció límite alguno, por el contrario, de manera expresa señaló que las pensiones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se liquidarían en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio. Se concluye entonces que los beneficiarios del régimen especial no están sometidos a los denominados topes pensionales de que tratan los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993 y 5º y 7º de la Ley 797 de 2003, porque la norma especial aplicable no lo establece.3

8. Esa Corporación, mediante fallo del 27 de septiembre de 20074, concluyó que los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, sometidos a régimen especial, tienen derecho a la liquidación pensional con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado el último año de servicios, incluyendo todos los factores devengados en ese lapso: En consecuencia, se encuentra probado la violación directa a la ley de manera concurrente: Por aplicación indebida al esgrimir el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, que indica los factores que constituyen base de cotización; y por falta de aplicación, al no emplear los preceptos correctos,

estos son, el artículo 12 del decreto 717 de 1978, en armonía con el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. 2 Sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados

Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro.

3 Ver sentencias de 21 de septiembre de 2000, exp. 470-99, Cons. Pon. Nicolás Pájaro Peñaranda . y de 22 de noviembre de 2007, exp. 9567 -05, Cons. Pon. Alejandro Ordóñez Maldonado 4 Consejo de Estado. Sentencia del 27 de septiembre de 2007. No. Interno 2940-04 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Se confirmará, entonces, toda la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal que ordenó liquidar nuevamente la pensión del demandante tomando el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado el último año de servicios, incluyendo todos los factores devengados como Técnico Judicial II de la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública de la Dirección Nacional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, sin importar sí se incluyeron o no como base para calcular los aportes, como ya se explicó.

9. Por lo tanto, es claro que la pensión de jubilación del actor no está sometida a tope máximo y que la bonificación por servicios se debe pagar en su totalidad y no de manera proporcional (fl. 322). Como lo ha reiterado la jurisprudencia, la pensión de los funcionarios de la Rama

Judicial y del Ministerio Público, por su carácter especial, no se liquida con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, sino con base en el salario más alto devengado y los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, como lo prescriben los artículos 6° del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978.

10. Por ende, se deberá adicionar el fallo del a quo, para que se declare que la pensión del actor no está sometida a tope máximo y modificar el Numeral Segundo del mismo, para que se incluya la bonificación por servicios en su totalidad y no de manera proporcional.

CONCEPTO En consecuencia, esta Agencia del Ministerio Público, solicita comedidamente de la Sección Segunda, Subsección “A” del Honorable

Consejo de Estado: 12

1. ADICIONAR EL FALLO DEL A QUO, para que se declare que la pensión del actor no está sometida a tope máximo;

2. MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO, con el fin de incluir la bonificación por servicios en su totalidad y no de manera proporcional.

3. CONFIRMARLA EN LO DEMÁS.

Cordialmente,

LUIS ALFONSO BOTERO CHICA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

LABC.MÁMC.