PGN - PENSION DE JUBILACION - Nulidad de resolución que reconoce la prestación por fraude que i

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 172 Bogotá D.C., 7 de julio de 2006 Señores Consejeros

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

C. P. Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA

E. S. D.

REF: 23001233100019981000001

No. Interno 0071-2006

ACTOR: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA

DEMANDADO: JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ

VELLOJIN

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

ASUNTO: CONSULTA _________________________________________ Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro del término legal a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por el Departamento de Córdoba.

ANTECEDENTES La apoderada del Departamento de Córdoba, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución N°. 2202 del 12 de julio de 1993, mediante la cual se reconoció y ordenó pagar al señor José Antonio González Vellojin pensión vitalicia de jubilación. 2 Como consecuencia de esa declaración, solicitó, a título de restablecimiento, condenar al demandado al reintegro de la suma recibida por concepto de la pensión que disfrutó, debidamente actualizada y con intereses, por haber obrado de mala fe. El libelo fundamentó las pretensiones en estos hechos:

1.- Al demandado le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución N°. 2202 del 12 de julio de 1993, expedida por la Caja Departamental de Previsión Social de Córdoba, a pesar de no haber aportado ningún certificado de tiempo de servicio. 2.- Refiere la demanda que en respuesta al oficio N°. 000372 del 19 de marzo de 1998, el Jefe de Personal del Municipio de Tierralta, informó que en los archivos de dicha dependencia no aparecía información relacionada con el tiempo de servicios del demandado. Con dicha certificación el ente territorial demandante constató que José Antonio González Vellojin, no cumplía con los requisitos de tiempo de servicios exigidos por la ley para acceder a la pensión de jubilación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En síntesis, como causales de nulidad del acto acusado la demanda señaló las siguientes:  Violación de la Constitución. Según la apoderada fue conculcado el artículo 48 de la Carta Política, el cual señala que la seguridad social 3 es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado.  Violación de la Ley. Concretamente los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 33 de la Ley 100 de 1993 y 4° del Decreto 1160 de 1989. Señala la profesional del derecho que la pensión de jubilación es parte integrante de la seguridad social, la cual se consolida en una relación laboral en cuyo desarrollo la persona cumple los requisitos de edad, tiempo, cuyo objeto es garantizar a la población el amparo contra las

contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Precisa que los requisitos para acceder a la pensión de jubilación son 20 años de servicios y 55 años de edad. Aduce que cuando se obtiene una pensión sin el lleno de los requisitos, como en el caso sub judice, se conculcan disposiciones constitucionales y legales, por tal razón mal puede la Administración Departamental mantener una situación que favorece a quien no sólo asaltó su buena fe, en procura de obtener un beneficio ilegal, sino que con ello se mengua las posibilidades económicas para cumplir los deberes de quienes legítimamente sí lo merecen. Así mismo, solicitó la suspensión provisional del acto acusado. 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado José Antonio González Vellojin no pudo ser notificado personalmente del libelo de la demanda, razón por la cual se le emplazó por edicto y se le designó Curador ad-litem, quien procedió a contestar la demanda y solicitó allegar algunas pruebas documentales. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad de la resolución impugnada, al considerar que ésta reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación del demandado, sin cumplir el tiempo de servicios requerido para acceder a tal prestación, infringiendo el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues al descontarse el tiempo que el demandado afirma haber laborado en el Municipio de Tierralta, no alcanza a acreditar los 20 años exigidos por la precitada ley. Así mismo, el A quo condenó al demandado al reintegro de las

sumas percibidas por concepto de la pensión de jubilación que disfrutó, toda vez que se valió de información falsa relacionada con el tiempo laborado en el Municipio de Tierralta, asaltando la buena fe de la Administración par obtener tal beneficio.

LA CONSULTA

5 El caso sub examine se remitió al grado de consulta, toda vez que la condena se profirió en contra de quien estuvo representado por curador ad-litem, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 184 del C.C.A., pues el fallo no fue apelado. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para esta Agencia Fiscal, el núcleo central de discrepancia radica en determinar si al señor JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ VELLOJIN, le asiste el derecho a la pensión de jubilación vitalicia reconocida por la Caja de Previsión Social de Córdoba mediante Resolución 2202 del 12 de julio de 1995, toda vez que sólo tiene comprobado 12 años 5 meses y 9 días de tiempo de servicios. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario tener en cuenta las normas que regulan la pensión de jubilación para los servidores públicos, así:  La Ley 4ª de 1966, respecto de la pensión de jubilación precisó: Art. 4°.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.  Por su parte la Ley 33 de 1985, dispuso en su artículo 1°:

“Art. 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) 6 tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente; ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones” Como en el caso sub judice se reconoció la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, la que reguló todo el sistema de seguridad social en el país, es necesario revisar lo prescrito por dicha norma respecto a la pensión de jubilación: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son

hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, 7 actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les

reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. (Subrayas extratexto). En el caso del demandado, es necesario precisar que éste se encontraba dentro del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, pues contaba con la edad requerida para ser incluido en este régimen, toda vez que dentro del plenario está acreditado que nació el 27 de mayo de 1943, es decir tenía más de la edad 8 mínima para tales efectos, por lo tanto el régimen aplicable para obtener la pensión de jubilación es el estipulado en la Ley 33 de 1985. Precisado lo anterior, es claro que bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985 el demandado no tenía el tiempo de servicios para ser acreedor de una pensión de jubilación, razón por la cual el ente territorial tenía el deber de demandar su propio acto, pues este fue adoptado contrariando las disposiciones legales que regulan la materia, lo que en el derecho español ha sido denominado recurso de lesividad. En el presente caso se cuestiona la legitimidad del otorgamiento de una pensión de una pensión de jubilación, la que constituye una

prestación periódica; el numeral 2° del artículo 136, claramente señala que los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán ser demandados en cualquier tiempo. Sobre este aspecto la Corte Constitucional, en sentencia C-108 del 10 de marzo de 1994. M. P. Hernando Herrera Vergara al revisar la constitucionalidad de la frase “y los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo” sostuvo: “Las prestaciones periódicas. En el régimen laboral colombiano por prestaciones sociales se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades de éste que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador. 9 Más adelante reseña la mencionada providencia: Las prestaciones periódicas a su vez pueden ser transitorias o permanentes por lo general se denomina subsidios a las indemnizaciones periódicas con corta duración y pensiones cuando se abonan durante bastante tiempo e incluso de carácter vitalicio…” Así las cosas, tenemos que al demandado no le asiste el derecho a la pensión reconocida, toda vez que para su obtención utilizó medios probatorios fraudulentos para inducir en error a la Administración y obtener dicha prestación, sin contar con el tiempo de servicios exigido por la ley, pues como anteriormente se dijo sólo contaba con 12 años 5 meses y nueve días, incurriendo con dicho comportamiento en una

conducta sancionable a la luz del Código Penal Colombiano. Por lo que este Despacho estima conducente confirmar la sentencia impugnada. CONCLUSIÓN En consideración, a lo antes expuesto, la Procuraduría Segunda Delegada, solicita respetuosamente a la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Córdoba. Del Señor Consejero Ponente, atentamente.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado 10

FERA. TMDM