PGN - PENSION DE JUBILACION POR APORTES - Según el art. 3 del decreto 2709 de 1994 es incompati

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reliquidación de pensión por aportes prima de alta gestión PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES-Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre su exequibilidad PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES-Alcance PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES-Según el art. 3 del Decreto 2709 de 1994 es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, etc. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES-Análisis legal y jurisprudencial del Consejo de Estado RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Finalidad PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES-Tiempo de servicios no computables PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES-Salario base para su liquidación PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-En el presente caso no se configura su violación El artículo 6º antes citado fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al considerar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. En consecuencia, no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación de las pensiones por aportes. Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado

la tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes, es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 2011. ACTOS ADMINISTRATIVOS-Los efectos de los fallos de nulidad frente a estos actos son hacia el pasado Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, ello significa que se aplica la regla general según la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se entiende que

Actor: Ana Cristina Sierra de Lombana

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONESE-2018-132854 2 producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997, fecha en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, en consecuencia este último nunca salió del mundo jurídico.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES-El monto es equivalente al 75% del salario base de liquidación …, frente a la discusión de cuál es el monto de la pensión de la demandante, este Despacho no desconoce que el H. Consejo de Estado en casos similares al que nos ocupa como, por ejemplo, el examinado en la sentencia del 25 de mayo de 2017, rad.

20001-23-39-000-2015-00211-01 (4006-2016), con ponencia de la Dra.…., ha sostenido que “Para el caso del actor, como quedó dicho, el régimen anterior que se le aplica es el establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, que establecen un método propio de cálculo, donde el monto de la pensión es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. RÉGIMEN PENSIONAL-Aplicación como resultado del cumplimiento de las condiciones de la transición prevista en la Ley 100 de 1993 ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Le es inherente la inescindibilidad normativa …, tal como lo concluyó el Tribunal de primera instancia, y como fue desarrollado por el Ministerio Público en esta instancia, la aplicación de un régimen pensional como resultado del cumplimiento de las condiciones de la transición normativa prevista en la Ley 100 de 1993, implica que todos los elementos de la pensión se gobiernen con él, sin que sea posible segregar la regulación de una situación prestacional a distintas fuentes; dado que a la seguridad social le es inherente la inescindibilidad normativa, por lo que se confirmará la sentencia apelada en lo que respecta al fondo del asunto”. CORTE CONSTITUCIONAL-Posición de esta Corporación frente a la liquidación de pensiones de quienes se hallen en el Régimen de Transición Se debe resaltar que la posición de la Corte Constitucional sobre la liquidación de pensiones de quienes se hallen en el régimen de transición es contraria a la

interpretación del Consejo de Estado, sobre la forma como se debe establecer el ingreso base de liquidación, pues esta última corporación considera, como lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se debe obtener con los factores salariales que devengó el servidor en el último año de servicios, pues, a su juicio, el régimen de transición debe aplicar integralmente toda la normatividad pensional anterior, dado que de lo contrario se estarían desconociendo los principios de inescendibilidad y favorabilidad, criterio que había acogido este Despacho para intervenir en los procesos contenciosos administrativos que se surten ante esta jurisdicción.

Actor: Ana Cristina Sierra de Lombana

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 044

E-2018-132854

Bogotá, D. C., 23 de abril de 2018 Doctor

CESAR PALOMINO CORTÉS

Consejero Ponente Sección Segunda – Subsección “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 25000234200020130161201

No. Interno: 3305-2016

ACTOR: Ana Cristina Sierra de Lombana

DEMANDADO: Administradora Colombiana de Pensiones –

COLPENSIONESMEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ASUNTO: Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011 _________________________________________________

I. ANTECEDENTES La señora Ana Cristina Sierra de Lombana, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el

artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 39397 del 28 de octubre de 2009, 17817 del 17 de junio de 201 y 4538 del 19 de noviembre de 2010, mediante las cuales, en la primera, se reconoce y ordena pagar la pensión de jubilación, dando aplicación al régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990; en la segunda se resuelve el recurso de reposición mientras que en la tercera decisión se resuelve el recurso de apelación, negando dar aplicación a lo establecido en el Decreto 728 del 6 de marzo de 2009, el artículo 274 de la Constitución Política; el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, declarado parcialmente exequible mediante sentencia C-499 de

Actor: Ana Cristina Sierra de Lombana

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONESE-2018-132854 4 1988, el Decreto 272 de 2000; y el régimen especial establecido en la Ley 71 de 1988, reglamentada mediante Decreto 1160 de 1989 (art. 22).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la actora, dando aplicación a lo establecido en el Decreto 728 del 6 de marzo de 2009, el artículo 274 de la Constitución Política, el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, declarado parcialmente exequible mediante sentencia C-499 de 1988, el Decreto 272 de 2000; y el régimen especial establecido en la Ley 71 de 1988, reglamentada

mediante Decreto 1160 de 1989 (art. 22), en cuantía del 75% del salario correspondiente al último año de servicios, teniendo en cuenta los factores que estipula el Decreto 728 de 2009, en observancia de la Ley 71 de 1988. Que Colpensiones cancele el valor correspondiente al retroactivo resultante desde la fecha en que se causó la pensión de jubilación, es decir, desde el 1° de mayo de 2009 debidamente actualizado, así como el reconocimiento de los intereses moratorios desde la fecha en que se cumple 4 meses siguientes a la radicación, como término máximo para resolver la pensión hasta el momento en que se efectué el pago, de acuerdo al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor retroactivo que se llegare a originar con ocasión de la reliquidación retroactiva de pensión como consecuencia de la demora y extemporaneidad en el reconocimiento pensional con el régimen favorable. Condenar a la demandada a pagar los intereses moratorios desde la fecha en que se cumple 4 meses siguientes a la radicación, como término máximo para resolver la pensión hasta el mes de julio de 2011, liquidado a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera sobre el valor girado y pagado mediante Resolución 017817 del 17 de junio de 2010.

II HECHOS

Refirió el escrito de demanda que:

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5 La actora laboró durante 27 años en entidades del sector público y en el sector privado, de los cuales 8 años y 12 meses los laboró exclusivamente con el

Estado, desempeñándose durante los dos último años como Auditora General de la República. Una vez cumplió los requisitos, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación especial para altos dignatarios de la función pública, consistente en la posibilidad de cotizar por encima del tope legal de 25 salarios mínimos legales mensuales, a través del factor salarial prima de alta gestión, establecida en el Decreto 728 de 2009 y en aplicación de la Ley 71 de 1988, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Colpensiones reconoció la citada prestación mediante Resolución 39397 del 28 de octubre de 2009, contra la cual interpuso los recursos de reposición y apelación, desatados a través de Resoluciones 17817 del 17 de junio de 2010 y 4538 del 19 de noviembre del citado año, en aplicación del Acuerdo 49 de 1990, al no ser favorable aplicar la Ley 71 de 1988, pues a través de esta ley le daría como tasa de reemplazo el 75% y con el Decreto 758 de 1990 sería del 84%, por lo que se le aplicó dicha norma en virtud del principio de favorabilidad, desconociendo que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicios y, en consecuencia, al tener derecho a dos regímenes se debía aplicar el más favorable, que en su caso es la pensión de ex dignataria de la función pública en la forma prevista en la Ley 71 de 1988, liquidada con el promedio del último año de servicios con los factores del Decreto 728 de 2009, y

no el 84% del promedio cotizado los últimos 10 años con los factores salariales del Decreto 1158 de 1990. Resaltó el apoderado que al aplicar la Ley 71 de 1988 y los factores del Decreto 728, el IBL sería de $ 20.176.570, con una tasa de remplazo para una mesada de $ 15.132.428 para el año 2009.

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6 Advirtió que la demandada retuvo hasta el 28 de octubre de 2009, por Resolución 39387 de 2009, el pago de la mesada pensional de su poderdante hasta tanto no anexara fotocopia autentica del acto administrativo mediante el cual acreditara el retiro del servicio, así como del Sistema General de pensiones, lo que permite advertir una vulneración al derecho a recibir la mesada pensional, generándole consecuencias adversas como, entre otras, adeudarle intereses moratorios entre el 29 de septiembre de 2009 (fecha en que se cumplen 4 meses como término máximo para resolver la pensión) y el mes de julio de 2010, fecha del pago de la Resolución 017817 del 17 de junio del citado año, mediante la cual se ordena pagar la mesada reconocida y de ahí en adelante intereses moratorios por la diferencia dejada de pagar. Indicó que para obtener el reconocimiento pensional, se tuvo que acudir a la acción de tutela en el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista señaló que con la expedición de los actos administrativos

demandados, se desconocieron los artículos 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 274 de la Constitución Política; 2, 36, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; el Decreto 728 de 2009, 81 de la Ley 106 de 1993; el Decreto 272 de 2000; 15 de la Ley 4ª de 1992; y el régimen especial establecido en la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989 (inciso 2° artículo 22); 31 del Decreto 3135 de 1968; 4° del Decreto 691 de 1994; 3° del Decreto 2709 de 1994; 3° del Decreto 314 de 1994 y las sentencias T-235 y C-789 de 2002. Expresó que Colpensiones incurrió en error de derecho por interpretación errónea y aplicación indebida de la norma superior, pues reconoció la pensión de la demandante en virtud de lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, normas que son desfavorables a la demandante, y dejó de aplicar el Decreto 728 de 2009, el artículo 274 de la Constitución Política; el artículo 81 de la Ley 100 de

Actor: Ana Cristina Sierra de Lombana

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONESE-2018-132854 7 1993, declarado parcialmente exequible mediante sentencia C-499 de 1988, el Decreto 272 de 2000; y el régimen especial establecido en la Ley 71 de 1988,

reglamentada mediante Decreto 1160 de 1989 (art. 22). Explicó el apoderado de la accionante, que Colpensiones estableció la base de cotización teniendo en cuenta el ingreso de los últimos 10 años, desconociendo que es procedente la liquidación utilizando el último año de servicios, en el cual devengó y cotizó con un salario más alto que del promedio de los últimos 10 años, resultándole a todas luces más favorable la liquidación de la pensión con la Ley 71 de 1988, el factor salarial especial del Decreto 728 de 2009 y demás normas antes citadas. Resaltó que resulta indiscutible la condición de beneficiaria de su representada del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el 1° de abril de 1994 superaba los 35 años de edad y los 15 años de servicio, razón por la cual debió aplicarse en su integridad la Ley 71 de 1988 y liquidarse la pensión de aportes reconocida en cuantía del 75% del promedio total de los salarios devengados en el último año de servicios debidamente actualizados, teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación desde la fecha de retiro hasta la fecha de reconocimiento del derecho pensional, en aplicación integral del régimen anterior, en cuanto a edad, el tiempo de servicios o el número de semana cotizadas y monto de la pensión. Adujo que frente al criterio del monto con el cual se debe determinar el valor de la pensión, se cometen errores, en tanto que no existe unidad de criterio frente al tema, pues algunos sostienen que es únicamente el porcentaje que fija la ley (art.

34 de la Ley 100/93) o en otros casos es el porcentaje y los factores que integran la base, y, para otros es el porcentaje, factores e incluso ingreso base y límites. Anotó que el monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje, no se puede entender el uno sin el otro, y tratándose de regímenes especiales se debe tener en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen los mismos (fls. 102-115).

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8 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones no contestó la demanda. I.4 . FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante senten cia del 15 de octubre de 2015, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 39397 del 28 de octubre de 2009, mediante la cual se reconoce y ordena pagar la pensión de vejez; 017817 del 17 de junio de 2010, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición y modificó la cuantía; y 4538 del 19 de noviembre de 2010, mediante la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución anterior, en cuanto no tuvieron en cuenta a la demandante el 75% de lo devengado en el último año de servicios. Así mismo, condenó a la accionada a reliquidar la pensión de la señora Ana Cristina Sierra de Lombana, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, esto es del 1

de mayo de 2008 al 30 de abril de 2009, con la inclusión de la asignación básica, los gastos de representación y la prima de alta gestión, a partir del 1° de mayo de 2009, con el pago de todas las mesadas pensionales a partir del 26 de abril de 2010. Precisó el a quo que las mesadas causadas entre el 1 de mayo de 2009 y el 25 de abril de 2010, se encuentran prescritas, dado que la demanda fue presentada el 26 de abril de 2013, es decir, que transcurrieron más de tres años entre la fecha de reconocimiento pensional y la presentación de la misma, de acuerdo a lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. Extendió la condena a los reajustes anuales de ley, teniendo en cuenta la nueva cuantía y a la indexación de valores resultantes, pudiendo la accionada descontar los aportes a cotizaciones a que hubiere lugar sobre factores cuya inclusión se ordenó para efectos de conformar el ingreso base de liquidación

Actor: Ana Cristina Sierra de Lombana

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9 No condenó en costas a la parte vencida. El a quo, después de revisar las pruebas obrantes en el plenario, estableció que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 35 años de edad (nació el 6 de octubre de 1953) al momento de la entrada en vigencia de dicha ley en materia

pensional, por lo que su mesada de jubilación debe ser liquidada con base en la Ley 71 de 1988, que reguló la pensión por aportes, por cuanto la accionante efectuó aportes con empleadores privados y públicos. El Tribunal, al revisar la Ley 71 de 1988 y el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, encontró que dicha disposición fue derogada por el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, que en su lugar estableció el salario base de liquidación (en su artículo 8°), sin embargo, dicho precepto fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 (rad. 2523-03). La Alta Corporación en sentencia del 15 de mayo de 2014 (rad. 2427-11), en acción de simple nulidad, declaró la nulidad parcial del artículo 24 del mencionado Decreto 1474, en consecuencia al no modular sus efectos, el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994 nunca salió del mundo jurídico, en consecuencia, el salario base de liquidación de la pensión en estudio será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Precisó que en el sub lite si bien está acreditado que la Auditoría General de la República no efectuó aportes sobre la prima de alta gestión, al no incluirla en la base de cotización, el Tribunal ordenó su inclusión en la reliquidación de la pensión que nos ocupa, teniendo en cuenta el parágrafo 2° del artículo 2° del Decreto 728 de 2009, que la creó como factor salarial, por lo que Colpensiones debe efectuar los descuentos por aportes por dicho concepto (fls. 281-292).

1.5. RECURSO DE APELACIÓN DE COLPENSIONES

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10 El apoderado de Colpensiones interpuso recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, en el que sostuvo que la pensión reconocida a la accionante se ajustó a las disposiciones legales. Indicó que el legislador creó el régimen de transición con la finalidad de proteger las expectativas de las personas que habían cotizado 15 años de servicios o 35 años de edad (mujeres) y 40 años (hombres). Señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hace alusión al monto de la pensión, por lo tanto, si el status se adquiere en vigencia de la citada ley, la pensión debe liquidarse sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3° del artículo 36 de la mencionada ley, tal y como lo hizo su representada. Insistió en que el ingreso base de liquidación (IBL) de los afiliados al Instituto de Seguros Social, beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por el Acuerdo 049 de 1990. El IBL se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la precitada ley. Para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica

las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 dela Ley 100 de 1993, a fin de establecer el ingreso base de liquidación pero a quienes les faltares más de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100. Para cuantificar el IBL de acuerdo con el artículo 21 de la mencionada ley, se tomará el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión, se efectúa un conteo retrocediendo en la historia laboral o salarial hasta completar un lapso igual a 10 años de tiempo cotizado, dichos salarios se actualizan a la fecha de la pensión y se promedian. En consecuencia, el IBL de los afiliados al ISS beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en esta ley y el monto de

Actor: Ana Cristina Sierra de Lombana

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONESE-2018-132854 11 la pensión, entendiendo por tal el porcentaje al que se le tiene que aplicar el IBL, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100.

Expresó que se debe dar aplicación a la sentencia C-258 de 2013 y a la T-078 de 2014 de la Corte Constitucional, por lo tanto, se deben observar las reglas señaladas en los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen anterior), pero el IBL (los 10 años o los

que le hiciere falta) y los factores taxativos son los establecidos en la Ley 100 de 1993 (Decreto 1158/94). Adujo que la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, sobre la liquidación de las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985 sujeta a régimen de transición, fija reglas contrarias a las establecidas en el precedente preferente de la Corte Constitucional. Según el defensor, la citada providencia no constituye una sentencia de unificación, ya que no fue expedida bajo el rótulo de importancia jurídica, trascendencia social o económica o por necesidad de unificar la jurisprudencia, como lo exige el artículo 270 de la ley 1437 de 2011, para catalogar una sentencia como de unificación proferida por el Consejo de Estado. Además que dicha sentencia es equivoca al no solo conceder derechos no pedidos, sino que se limita a un análisis meramente normativo y gramatical, ajeno a las consideraciones económicas y sociales que afronta el país, pues, reiteró, que se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 (edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen anterior), pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158/94) serán los establecidos en la precitada ley (fls. 298-302).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica en el sub lite radica en determinar si la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación por

Actor: Ana Cristina Sierra de Lombana

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONESE-2018-132854 12 aportes en cuantía del 75%, teniendo en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios, como lo consideró el a quo? 2.1. Pensión de jubilación por aportes.

Como punto de partida, para resolver el problema jurídico planteado en el sub judice, se debe tener presente que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), la actora tenía más de 35 de edad (nació el 6 de octubre de 1953), de modo que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la citada ley, por lo que su situación pensional se debe regir según la Ley 71 de 1988, en atención a que hizo cotizaciones tanto en el sector público como en el privado, según se precisó en el fallo recurrido. En consecuencia, es necesario revisar la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, así: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. La Corte Constitucional en sentencia C-623 de 1998, al declarar exequible la expresión “siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer” contenida en el artículo 7º, sostuvo: “El artículo 7º. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.

Actor: Ana Cristina Sierra de Lombana

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13 En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que “la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7º. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de

pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación”. Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo). En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, “esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez”. De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), “es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para “los empleados oficiales y trabajadores” el derecho a la pensión de jubilación

con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS. Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS”. (Sombreado no está en el texto original). Por la claridad con que examinó el tema que nos ocupa, este Despacho trae al sub lite la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2015, rad. 25000232500020070061201 (2302-2013), C. P., Dr. Gustavo Gómez Aranguren, en la que la Corporación hace un pormenorizado análisis legal y jurisprudencial de la pensión por aportes así: “La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 20061, en respuesta a la consulta presentada por el Ministro de la Protección Social, en la que se preguntaba “1. Cuál es el 1 Rad.11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Actor: Ana Cristina Sierra de Lombana

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONESE-2018-132854 14 régimen de tra