PGN - PENSION DE JUBILACION - Principio de inescindibilidad o aplicación total de ley laboral a

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 066 Bogotá D.C., 30 de marzo de 2007 Doctor

JAIME MORENO GARCÍA

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 76001233100020020449202

No. Interno 0036-2007

ACTOR: EMILIO RAMOS ROMERO

DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

SOCIAL.

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA __________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público dentro del término legal a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por EMILIO RAMOS ROMERO.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

2 El ciudadano EMILIO RAMOS ROMERO, por intermedio de representante judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución Nº 6440 del 12 de septiembre de 2002, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación del actor, a partir del 1° de enero de 2001, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados. Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del

accionante la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 2001, con los reajustes automáticos de ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho, así como las nuevas sumas y las diferencias de las mesadas pensionales que resulten desde la fecha de adquisición del derecho hasta cuando sea incluido en nómina de pensionados, liquidada con los factores salariales devengados y solicitados; y también se ordene descontar lo efectivamente pagado. Por último, solicitó ordenar a la demandada reconocer los correspondientes ajustes conforme al IPC, en aplicación de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A.. 1.2 HECHOS 1.- CAJANAL reconoció pensión de jubilación al demandante mediante Resolución Nº 4646 del 6 de marzo de 2001. 2.- Con ocasión de su retiro del servicio, el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación el 3 de julio de 2001, en la que pidió se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados. Como la 3 caja demandada no resolvió en tiempo la solicitud de reliquidación dentro de los tres meses siguientes a su presentación, el accionante, el 2 de mayo de 2002, interpuso recurso de apelación contra el acto ficto presunto negativo. 3.- El recurso de apelación fue resuelto mediante Resolución 6440 del 12 de septiembre de 2002, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demanda señaló como causal de nulidad del acto acusado la de:  Violación de las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1160 de 1989 y demás normas concordantes. Adujo el apoderado que su representado se encuentra dentro de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cumplir con los requisitos allí establecidos, razón por la cual dicho régimen debe aplicársele en su integridad, por lo que su pensión de jubilación se debe liquidar con base en lo devengado, es decir, todo lo causado o generado por un trabajador. Manifestó que precisamente por ser beneficiario del régimen de transición, a su mandante le asiste el derecho a que se le apliquen los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989, normas que fueron violadas por falta de aplicación. 4 Precisó que el ingreso base para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición es distinto al ingreso base de cotización; que el primero se determina con lo devengado en determinado periodo, y el ingreso base de cotización se encuentra regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, donde se establecen sus características y finalidades. Señaló que la ley establece de manera clara que la liquidación de las

pensiones del régimen de transición se efectúa sobre lo devengado, por lo que la caja demandada debió reliquidar la pensión del demandante con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el periodo base de liquidación, actualizado con el IPC, sin importar sobre qué factores salariales percibidos o devengados se efectuaron los aportes; entonces, como CAJANAL como no lo hizo, violó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por falta de aplicación en forma correcta y por aplicación indebida. Indicó que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, establece el derecho a la reliquidación de la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. El profesional del derecho sustentó sus argumentos con diversos pronunciamientos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otros, el del H. Consejo de Estado del 28 de octubre de 1993, Exp. 5244, con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas. El del 25 de mayo de 2000, Exp.98-784 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de la Dra. María del Carmen Jarrín Cerón. Para finalizar, concluyó que se presentó violación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto1158 de 1994, por indebida y falta de aplicación, por parte de la caja demandada. 5

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social, en su condición de entidad demandada no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de

la demanda, al considerar que en el caso de estudio, el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo tanto era beneficiario del régimen legal anterior, para efectos del reconocimiento pensional, que no es otro que el contenido en la Ley 33 de 1985. Precisó el a quo que la precitada ley dispuso en el artículo 1° que el empleado oficial que sirviera o hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 años tendría derecho a que la respectiva caja de previsión le pagara una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Pero a su vez, estipuló que no estarían sujetos a sus previsiones los servidores públicos que laboraran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la ley hubiera determinado expresamente, ni aquellos que disfrutaran de un régimen especial de pensiones. El tribunal constató que el demandante prestaba sus servicios al Instituto Colombiano Agropecuario I. C. A. al momento de su retiro, por lo que no estaba amparado por ningún régimen excepcional. 6 Para el a quo, el actor sólo tiene derecho a los factores previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, para efectos de la liquidación de la pensión, que son los siguientes: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) prima técnica; d) dominicales y festivos; e) horas extras; f) bonificación por servicios y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de

descanso obligatorio; factores estos que fueron tenidos en cuenta en el acto administrativo impugnado, razón que justifica la negación de las súplicas de la demanda.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que indicó que los argumentos que tuvo el a quo para negar las pretensiones no son aplicables en el caso sub examine, pues se solicitó una reliquidación con todos los factores salariales devengados, y las normas citadas para negar el derecho se refieren a la pensión de jubilación, desconociendo que lo que se está debatiendo en el sub lite es una reliquidación de pensión.

Reiteró el profesional del derecho que el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, claramente establece que la reliquidación de la pensión de jubilación debe efectuarse con todos los factores salariales devengados en el último año. A su vez, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, estatuye que el ingreso base para calcular la reliquidación de la pensión de jubilación, incluye los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Igualmente citó como normas violadas y desconocidas por el fallo impugnado los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 230 de la Constitución. 7 Sustentó sus argumentos con las mismas sentencias reseñadas en la demanda. 5.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia en el sub lite radica en establecer si al actor le asiste el

derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todo lo devengado, de acuerdo a la interpretación que él hace de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, el inciso 3° del artículo 36 de y el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según la cual la pensión de jubilación se debe liquidar con base en el promedio de lo devengado y no sobre el ingreso base de cotización. Para desatar la cuestión litigiosa es preciso revisar las normas que regulan el caso, así:  La Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, dispuso: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse 8 antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el

Gobierno. PARAGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARAGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. ARTICULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben

pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes 9 factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. (negrillas y subrayas extra texto)  La disposición transcrita fue modificada por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el inciso segundo del artículo 1º: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Según el H. Consejo de Estado, con la disposición citada quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en lo atinente a los

factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación.1  La Ley 71 de 1988, respecto de la reliquidación de las pensiones determinó: “ARTICULO 9o. Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último 1 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de octubre de 1993. Expediente No. 5244. Actor: María Nora Cifuentes Rico. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas. 10 año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social” (subrayas extra texto).  El Decreto 1160 de 1989, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, previó: “ARTICULO 10. Reliquidación de la pensión de jubilación. Los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación, tomando como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. PARAGRAFO. La reliquidación de la pensión de que trata el presente artículo, no tendrá efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público en todos sus niveles, cuando a éstas hubiere lugar.  La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se adoptó el Sistema Integral de Seguridad Social, estipuló:

“ARTICULO. 11.- Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal 11 de arbitramento dirima las diferencias entre las partes” Modificado por el art. 1, Ley 797 de 2003. “ARTICULO. 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas

cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. Modificado por el art. 18, Ley 797 de 2003, Modificado por el art. 4, Ley 860 de 2003. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos). Declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, por estimarlo contrario al principio de igualdad. Lo dispuesto en

el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son 12 mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Apartes declarados exequibles condicionalmente en la Sentencia C789 de 2002. Modificado por el art. 18, Ley 797 de 2003 Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”. “ARTICULO. 150.-Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”. “ARTICULO. 273.-Régimen aplicable a los

servidores públicos. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”. “ARTICULO. 288.-Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y 13 servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley” (subrayas y negrillas cursivas extra texto). Precisado el entorno normativo que regula el caso, es necesario tener en cuenta, en interpretación del recurso de apelación junto con las pretensiones y el concepto de violación de la demanda, que el propósito del demandante es que su pensión de jubilación reconocida mediante Resolución 004626 del 6 de marzo de 2001, con efectos fiscales a partir del 1° de enero del señalado año, sea reliquidada con todo lo devengado. En primer lugar, se debe tener en cuenta que el caso del demandante no se encuadra dentro del presupuesto de hecho del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, pues él no siguió laborando después de ser reconocida su pensión, toda vez que se retiró del servicio público el 31

de diciembre de 2000, fecha a partir de la cual le fue aceptada su renuncia (fl.8 c. 2). Es decir, para el momento de la notificación de la resolución, él ya no se encontraba laborando. Por tal razón, el acto acusado de jubilación no puede resultar violatorio del artículo 150. Por otra parte, las pruebas obrantes en el plenario demuestran que mediante Resolución 06440 del 12 de septiembre de 2002, la caja demandada resolvió un recurso de apelación contra el acto ficto presunto, resultante del silencio negativo respecto del escrito presentado por el accionante el 2 de mayo de 2002, en el que se reliquidó la pensión teniendo en cuenta la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados desde 1994 hasta 2000; sin embargo, no se tuvo en cuenta para lo mismo, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el quinquenio y el auxilio por retiro, 14 devengados durante el año anterior al retiro, (fl. 5 c. p), pues el a quo aplicó los factores establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. En el sub lite se debe tener presente que el demandante era beneficiario del régimen de transición señalado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrar en vigencia dicha norma, contaba con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad (nació el 25 de septiembre de 1945), es decir, que tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985.

El Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de 2006, negó la inclusión de la prima de navidad, como factor para la base de liquidación de un docente del orden nacional, a pesar de haberla devengado su beneficiario, al considerar que: (…) “-) Inclusión de la PRIMA DE NAVIDAD como factor para liquidar la pensión de jubilación docente nacional. La administración reconoció la pensión de jubilación de la parte actora y no incluyó –como factor pensionalla parte pertinente de la prima de navidad; ante la Jurisdicción demandó tal acto por esa razón y en la sentencia del a-quo se accedió a lo reclamado con fundamento en el ord. 1º del art. 15 de la Ley 91 /89 en concordancia con el art. 45 del D. L. 1045 /78. Y se precisa que los docentes oficiales de este nivel en materia de pensión de jubilación estaban sometidos al REGIMEN

PENSIONAL ORDINARIO.

La Ley 33 de 1985 –que reformó la pensión de jubilación ordinaria o generalexcluyó de su aplicación a quienes por ley gozaran de un régimen especial pensional y a quienes trabajen en actividades que justifiquen la excepción conforme a la ley. De otra parte, en el par. 2º del art. 1º dispuso : “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años 15 continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” Nótese que no se autorizó la aplicación

integral del régimen anterior (factores pensionales, etc.); además, en su art. 27 derogó las disposiciones contrarias. Se agrega que la anterior ley (art. 3º) fue modificada parcialmente por el art. 1º de la Ley 62 /85 –factores pensionalesque no consagró la prima de navidad como factor para la base de liquidación de la pensión de los empleados oficiales, sometidos a tal régimen”. Más adelante resolvió la alta corporación: “En consecuencia la liquidación efectuada al actor por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no incluyó la prima de navidad como base de liquidación, se encuentra ajustada a derecho. Por tanto, la sentencia apelada –que ordenó la inclusión de la prima de navidad en la liquidación pensionalserá REVOCADA en cuanto anuló el acto acusado y ordenó el restablecimiento del derecho en la forma dicha, para en su lugar se DENEGAR

DICHA PRETENSIÓN”2.

Para esta agencia fiscal, la interpretación literal que hace el actor de las normas que él señala como infringidas, en especial de los artículos 36 (3) y 150 de la Ley 100 de 1993, si bien podría, en principio, parecer más favorable para su situación, pues en ambos textos normativos se hace referencia a los “sueldos devengados” para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, dicha interpretación resultaría discordante con el artículo 21 de la precitada ley, pues de este artículo se desprende que la mesada pensional está determinada por el ingreso base de cotización, dicho de otro modo, no todo lo devengado hace parte del ingreso base de cotización.

2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18 de mayo de 2006. Rad.0508-05. C. P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 16 Además de resultar discordante, la interpretación del actor va en contravía del principio de inescindibilidad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100, dado que la favorabilidad invocada por el demandante da lugar a la fragmentación del sistema pensional, contenido en la Ley 100 de 1993, si se aplica solamente lo favorable. Sobre este particular, la H. Corte Suprema de Justicia ha considerado: (…) Finalmente, debe precisar la Sala, no obstante el escenario jurídico en el que la acusación planteó su debate, que siendo cierto que en el proceso, como lo dedujo el ad quem, es aplicable el principio de favorabilidad ínsito en el artículo 288 ibídem, no lo es menos que el otro principio hermenéutico subyacente en el precepto: el de inescindibilidad o aplicación total de la ley 100 de 1993 a quien pretende cobijarse en una norma suya que conceptúe más favorable respecto a otras de la misma materia del régimen anterior, no debió aplicarse con la restricción con que todo indica lo hizo el Tribunal, esto es, reducida a las normas sobre tope máximo de la pensión en el nuevo régimen (artículo 18 parágrafo 3° ley 100 de 1993 y artículo 2° del decreto 314 de 1994), sino que, en concordancia con el mandato del precepto en examen debió extenderse rigurosamente a toda la normatividad de la nueva legislación pensional en materia de riesgo de vejez, como

los artículos 18,21,34 de la citada ley de seguridad social y al artículo 1° del decreto 314 de 1994, con la finalidad de determinar la nueva situación pensional del actor. (Negrillas propias). Por lo tanto, es claro, entonces, que la petición efectuada por un trabajador en el sentido de invocar para su beneficio la favorabilidad del artículo 288 de la ley 100 de 1993, so pretexto de que una norma de este sistema le es más ventajosa en lugar de una del régimen anterior, referida sobre la misma materia, debe estar precedida de un juicioso examen suyo que le permita determinar, si aparte de la norma más beneficiosa, la obligatoria aplicación integral de la nueva ley, que debe 17 hacerse, continúa favoreciéndole respecto a su situación en el régimen de seguridad social preexistente a la Ley 100 de 1993, que venía amparándolo” 3 (negrillas y sub rayas extra texto). Así las cosas, en criterio de este despacho, cuando el demandante pretende que se le dé aplicación literal a la parte del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dice “será el promedio de lo devengado”, para reliquidar la pensión, sin tener en cuenta si los factores por él pretendidos forman parte del ingreso base de cotización, dicha pretensión lleva implícita la fragmentación o escisión de la ley de seguridad social, lo que contradice el artículo 288 íbidem4. Consideramos que la expresión “el promedio de lo devengado” hace referencia al ingreso base para liquidar la pensión de vejez del beneficiario del régimen de transición, por tal razón, debe interpretarse

armónicamente con lo dispuesto en el artículo 21 de la citada ley de seguridad, que reza: “Art. 21.- Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia…”. Por otra parte los incisos 1° y 3° del artículo 18 ejusdem, prevén: 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1° de febrero de 2005. Expediente 24167. 4 Artículo 288. Ley 100 de 1.993 “.-Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley“ 18 “Base de Cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. .