PGN - PENSION DE JUBILACION - Procede la reliquidación de la pensión incluyendo los factores sa

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 288

14-12-09 UIS 2009-397261

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 150012331000200101733 01 (08582009)

ACTOR : JOSÉ E. JIMENEZ GARCÍA

DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 11 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda A folios 10 y s.s. y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó la nulidad parcial del artículo 1º de la resolución No. 023769 del 1º de diciembre de 1997, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja

Nacional de Previsión, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pedida por el accionante; impetró la nulidad parcial del artículo 2º de la resolución No. 018829 del 25 de junio de 1998, proferida por la misma 2 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal autoridad administrativa que repuso la primera decisión, en el sentido de reconocer la pensión solicitada en cuantía de $377.257, efectiva a partir del 1º de enero de 1998 y la nulidad del Auto No. 102505 del 30 de marzo de 2001, expedida por la misma Subdirección, por el cual se resolvió negativamente la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a fin de que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Como consecuencia de dicha nulidad reclama el restablecimiento del derecho, consistente en que la entidad demandada le reconozca al accionante la pensión de jubilación en cuantía de $464.038, con el correspondiente pago de las mesadas atrasadas y la indexación a que hubiere lugar. Como hechos que argumentan sus pretensiones, indica que laboró al servicio del Ministerio de Justicia desde el 1º de noviembre de 1968 hasta el 30 de diciembre de 1997, por lo que cumplió más de 20 años de servicio como Guardia de Prisiones; nació el 25 de septiembre de 1950, luego

cumplió su status de pensionado el 22 de julio de 1997, por lo que adquirió el derecho a que la Caja Nacional de Previsión le reconociera y pagara una pensión de jubilación, conforme a lo dispuesto en los decretos 1045 de 1978, 0070 de 1986 y la ley 32 de 1986. Manifiesta que la entidad reconoció pensión de jubilación, sin tener en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, ni observar tampoco la situación especial presentada por el demandante, quien se rige por una normatividad especial (Decreto 1045 de 1978) al haberse desempeñado como funcionario del INPEC. Luego, relaciona los factores salariales devengados entre el 10 de enero y el 30 de diciembre de 1997, para concluir que la entidad 3 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal demandada sólo tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A folios 53 y s.s. la Caja Nacional de Previsión Social se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que los funcionarios del INPEC, en materia pensional, están regidos por la ley 33 de 1986 y por las leyes 33 y 62 de 1985; la ley 100 de 1993 y el decreto 1158/94, para efectos de los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la citada prestación social.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

A folios 127 y s.s el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante providencia del 11 de diciembre de 2008, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y luego de hacer el recuento fáctico del caso señala que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley de seguridad social, el demandante tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, pues nació el 25 de septiembre de 1950 y laboró en la entidad desde el año 1979. Indica que el artículo 36 de la citada ley establece el régimen de transición que consiste en que quienes a su entrada en vigencia tuvieran 35 años de edad para el caso de las mujeres ó 40 años o más, para los hombres ó 15 años o más de servicios, se les aplicaría el régimen anterior al cual estuvieren afiliados y que para el caso objeto de estudio, se circunscribe a aplicar lo dispuesto en la ley 32 de 1986 y Decreto 407 de 1994, disposiciones que prevén los requisitos de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pero no regula lo atienente a los factores salariales a 4 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal tener en cuenta, por lo que debe acudirse a las normas contenidas en las leyes 33 y 62 de 1985, vigentes para la fecha de causación de la pensión del accionante. Así las cosas, manifiesta que la pensión de jubilación reconocida al accionante debe reliquidarse teniendo en cuenta lo devengado en el último

año de servicios, con inclusión de los factores salariales percibidos y certificados en el proceso.

4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN A folios 149 y s.s. del expediente el apoderado del demandante se opone parcialmente a lo decidido en el fallo de primera instancia, para lo cual manifiesta que al actor le ampara una legislación especial en materia pensional (decreto 1302 de 1978, 070 de 1986 y ley 32 de 1986) y por ello no le es aplicable lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, como lo ordenó el a quo.

Indica entonces que se le debe reliquidar la pensión de jubilación reconocida teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios, que para el caso corresponden a “ASIGNACIÓN BÁSICA,

BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, PRIMA DE SERVICIO, PRIMA DE

VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDAD” (fl. 151).

Así mismo, a folios 153 y s.s.s la entidad demandada se opone al fallo de primera instancia para lo cual manifiesta que pese a que el demandante se encuentra en régimen de transición según lo previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, no tenía un derecho adquirido de pensión pues para el 1º 5 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal de abril de 1994, no tenía el requisito del tiempo de servicios exigido para adquirir el derecho a la pensión de jubilación según el régimen especial que

regula a los funcionarios del INPEC, porque a su juicio, el actor sólo tenía la expectativa de pensionarse. Acto seguido, indica que a las personas que se encuentran en régimen de transición debe tenérsele en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en la nueva ley y no en ordenamientos jurídicos anteriores a la expedición de la misma, es decir, a la ley 100 de 1993. No obstante, dice que como el accionante se encontraba en régimen de transición debía reconocérsele la pensión de jubilación con base en las normas anteriores referidas a la edad de jubilación, el tiempo de servicios, las semanas cotizadas y el monto de la pensión, como lo hizo Cajanal en los actos acusados, pero no hay lugar a reliquidar dicha pensión como pretende el actor y lo ordenó el tribunal de instancia.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico El asunto a dilucidar se reduce a determinar si le asiste razón al demandante para impetrar la nulidad parcial del artículo 1º de la resolución No. 023769 del 1º de diciembre de 1997, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pedida por el accionante; así mismo, la nulidad parcial del artículo 2º de la resolución No. 018829 del 25 de junio de 1998, proferida por la misma autoridad administrativa que repuso la primera decisión en el sentido de reconocer la pensión solicitada en cuantía de $377.257, efectiva a partir del 1º de enero de 1998 y la nulidad del Auto No.

6 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal 102505 del 30 de marzo de 2001, expedida por la misma Subdirección, por el cual se resolvió negativamente la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a fin de que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Como consecuencia de dicha nulidad reclama el restablecimiento del derecho, consistente en que la entidad demandada le reconozca al accionante la pensión de jubilación en cuantía de $464.038.

2. Análisis fáctico probatorio De la lectura del expediente, se observa: . A folios 22 y s.s. obra copia de la resolución No. 23769 del 1º de diciembre de 1997, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, por la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante. . A folios 24 y s.s. obra copia de la resolución No. 018829 del 25 de junio de 1998, proferida por la misma autoridad administrativa, mediante la cual se repuso la anterior decisión, reconociendo pensión de jubilación al accionante, en cuantía de $377.257, efectiva a partir del 1º de enero de 1998, para lo cual tuvo en cuenta como factores salariales de liquidación, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

. A folios 30 y s.s. obra copia del Auto No. 102505 del 30 de marzo de 2001, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, a través de la cual negó la reliquidación de la pensión solicitada por el demandante, porque a juicio de la entidad demandada, el actor se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 y por ende, los factores salariales a tener en 7 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal cuenta para la liquidación de la pensión, son los contenidos en el decreto 1158 de 1994, que no contemplan la prima de riesgo, servicios, vacaciones y navidad, como ítems que integren el ingreso base de cotización. . Al folio 69 obra copia de la cédula de ciudadanía del demandante en la cual consta que nació el 25 de septiembre de 1950. . Al folio 83 obra copia de la constancia del 10 de diciembre de 1997, suscrita por la Jefe de División de Gestión Humana del INPEC, mediante la cual se certifica que el demandante laboró en el INPEC como Dragoneante Código 5260 Grado 06 de la Penitenciaria Nacional de Tunja, desde el 8 de mayo de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1997. . Al folio 85 obra una certificación de Pagaduría del INPEC, en la cual consta que para el año 1997 el actor devengaba, además de la asignación mensual,

bonificación por servicios, primas de servicios, navidad y vacaciones. No obstante, para la liquidación de la pensión de jubilación la entidad demandada sólo tuvo en cuenta además del salario mensual, la bonificación por servicios prestados. . A folios 98 y s.s. obra copia del derecho de petición presentado por el apoderado del demandante el 11 de septiembre de 2000, en el cual solicita que se reliquide la pensión de jubilación reconocida, con el fin de que se le tengan en cuenta los factores salariales de prima de riesgo o prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones y doceavas de la prima de navidad no tenidas en cuenta por la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de jubilación mencionada.

3. Del régimen aplicable al caso objeto de estudio. Criterio jurisprudencial Como quedó expuesto, al 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley de seguridad, el accionante tenía 43 años, 6 meses y 11 días de edad, pues nació el 25 de septiembre de 1950 y reporta un tiempo total

8 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal de servicios de 20 años, 6 meses y 7 días, teniendo en cuenta que laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional en el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1968 hasta el 15 de septiembre de 1970 y en el INPEC desde el 8 de mayo de 1979, hasta el 30 de diciembre de 1997,

según consta al expediente en folios 83 y 92. Por tanto, le amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por ende, le son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 33 y 62 de 1985, para efectos de los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, como lo indicó la entidad demandada. La ley 32 del 3 de febrero de 1986, por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, en su artículo 96, prescribe: “De las pensiones. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. El H. Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de agosto de 2006, expediente No. 3146-05, con ponencia del Magistrado JAIME MORENO GARCIA, al estudiar un caso similar al objeto de análisis, manifestó: “PENSION DE JUBILACION PARA EMPLEADOS DEL INPECPara su liquidación se aplica la Ley 32 de 1986. REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - Se aplica a los funcionarios del INPEC que cumplan los requisitos del artículo 36. 9 Proc. Tercera Del. Consejo

Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal EMPLEADOS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA PENITENCIARIA - Están exceptuados del régimen general de la Ley 100 de 1993 Se trata de establecer si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de

1994. El actor al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edadnació el 13 de agosto de 1949 y con más de 15 años de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en la norma transcrita, que le permite pensionarse con el régimen previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986. Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció

que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de

1986. Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, por lo que le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. El artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquide sobre todos los factores devengados en el último año de servicios. No obstante, como la citada norma no establece los factores de salario, para liquidar la pensión debe aplicarse, como bien lo hizo

10 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs

Cajanal el a quo, lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de

1978. En consecuencia la sentencia apelada amerita ser confirmada”.

De otra parte, la norma aplicable al caso objeto de estudio, para efectos de los factores a tener en cuenta para liquidar la mencionada prestación es la contenida en el decreto 1045 del 17 de junio de 1978, “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, en sus artículos pertinentes, consagra: “Artículo 1º.- Del campo de aplicación. El presente Decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la administración pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal. (…) Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; 11 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia

José E. Jiménez vs Cajanal i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”. Ha sido criterio reiterado del H. Consejo de Estado, el afirmar que las personas que al momento de entrar a regir el artículo 36 de la citada ley 100 de 1993, hubiesen cotizado quince (15) años o cumplieran con el requisito de la edad, que para el caso de estudio es de 40 años (por ser varón), adquieren el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en régimen legal anterior que les ampare y que en el sub júdice, es el contenido en la leyes 33 y 62 de 1985. El H. Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares a éste, como en la sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente No. 4971, con ponencia de la Magistrada Ana Margarita Olaya Forero, en la cual dijo: “(…) Se contrae el sub judice a determinar si la entidad de previsión a liquidar la pensión de jubilación al actor le incluyó

todos los factores salariales que por ley corresponden. (…) 12 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994, por haberlo establecido así el mismo ordenamiento en su artículo 151, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…) Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o

de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”. (…) El actor cumplió 20 años de servicios el 21 de febrero de 1992 y 55 años de edad el 20 de octubre de 1994, como consta en el mismo acto de reconocimiento que hizo CAJANAL (f.2 cd. ppal.), es decir que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1994, en abril de 1994 le faltaban 6 meses para cumplir los 55 años, pero ya tenía el tiempo de servicios cumplido, lo que significa que el régimen 13 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal que le era aplicable es el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985. El reconocimiento de la pensión que le fue efectuado al actor se hizo bajo el amparo de la legislación anterior, el que además debía regirlo íntegramente porque el demandante tenía más de 40 años de edad y superaba los 15 de servicios que exigió la norma del artículo 36 transcrito. Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas las condiciones del régimen antiguo en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. De acuerdo con lo anterior, las normas que le eran aplicables por la entidad para liquidar su pensión de jubilación

eran las Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año. La Ley 33 en su artículo 1º dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3º los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, de la siguiente manera: “ARTICULO 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas Extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. 14 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62, que dispuso en el inciso segundo del artículo 1º:

“Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” En sentencia del 26 de septiembre de 2002, expediente No. 2118, con ponencia del magistrado Nicolás Pájaro Peñaranda, el H. Consejo de

Estado manifestó: “(…) De acuerdo con lo previsto en la citada ley 62 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta cuando se trate de empleados oficiales son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Así las cosas, en la reliquidación de la pensión del señor Santos Góngora debe incluirse todo lo devengado por él en el último año de servicios, incluyendo los valores correspondientes a las primas reconocidas en igual período, según certificación que obra en el expediente (fl. 93 cuaderno principal), entre las que se encuentran la prima de vacaciones y el rubro denominado servicios especiales que no fueron tenidos en cuenta en el acto que resolvió el recurso de apelación y que figuran en la constancia expedida por la

Tesorería General del Instituto Colombiano Agropecuario donde el actor prestó sus servicios. 15 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal No existe razón entonces para negar la reclamación formulada por el demandante, pues es claro que su situación jurídica se consolidó con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones contenido en la Ley 100/93 y su Decreto Reglamentario 1158/94, debiéndose respetar las condiciones en que le fue liquidada la pensión de jubilación y actualizando los valores correspondientes a todo lo percibido durante el último año de servicio. A la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es decir, para el 1º de abril de 1994, el demandante tenía la condición de empleado público, constando que laboraba para el INPEC, entidad a la cual prestó servicios hasta el 31 de diciembre de 1997. Tomando en cuenta su fecha de nacimiento, se concluye sin esfuerzo que para el momento de la entrada en vigencia de la ley, tenía derecho al régimen de transición. Por ende, debe acudirse a lo dispuesto en la ley 33 de 1985 para efectos de la reliquidación de la pensión del actor, cuya cuantía debe ser el equivalente al 75% del salario devengado durante el último año de servicios. Por consiguiente y como el demandante percibió además de su asignación básica otros factores salariales tales como la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, de los cuales la entidad demandada sólo tuvo en cuenta además de su asignación básica, la

bonificación por servicios, debe reliquidársele dicha prestación social, incluyendo los otros factores salariales a los que tiene derecho por ley.

III. CONCEPTO JURÍDICO En mérito de lo expuesto, la pensión de jubilación reconocida al demandante debe reliquidarse teniendo en cuenta lo devengado durante el

16 Proc. Tercera Del. Consejo Estado Concepto No.288/09.08582009 Nul. Rest. – Apel. Sentencia José E. Jiménez vs Cajanal último año de servicios. Para ello, la entidad debe tener en cuenta lo devengado por concepto de salario y demás factores salariales de que da cuenta el documento de folio 85 del expediente, es decir, de los contenidos en los conceptos de “prima de servicios, vacaciones y navidad”. Así las cosas, considera esta Delegada que se debe CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en cuanto que la entidad demandada no tuvo en cuenta los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios y mencionados en párrafo anterior; por tanto, procede la reliquidación de la pensión en comento con el fin de incluir dichos factores salariales, amén de la actualización de los valores con base en el IPC. De los Honorables Consejeros,

FERNANDO BRITO RUIZ

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

FBR/MACRO.-