PGN - PENSION DE JUBILACION - Reajuste procedente por liquidarse con el promedio de lo devengad

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 033-2003

Febrero 4 de 2003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 4837-2002

ACTOR : FABIO CARDOZO MARTÍNEZ

DEMANDADO : INCORA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “B” del Honorable Consejo de Estado, en virtud al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 01 de marzo de 2002, a través del cual se decretó la nulidad de la resolución 01273 del 15-05-1.998 y de los oficios 07997 del 16-06-1.999 y 09822 del 28-07-1.999.

1. ANTECEDENTES 1.1. El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos citados, por los cuales; se reconoció una pensión, se negó una petición y se resolvió desfavorablemente un recurso.

2 Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene al INCORA a reliquidar la pensión del actor, actualizándola conforme al promedio de salario que sirvió para liquidarla, desde la fecha del retiro del servicio hasta la fecha de reconocimiento y pago de la pensión mencionada. Se solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia actualizada, los intereses de las sumas dejadas de pagar desde el reconocimiento de la pensión hasta el pago total de la pensión actualizada. 1.2. El actor citó como normas violadas, los artículos 25, 48, 53, y 58, de la Constitución Política; 21 y 36, de la ley 100 de 1.993; y el artículo 3º del decreto 813 de 1.994. 1.3. Considera la demandante, como argumentos del concepto de la violación en la demanda, los siguientes: 1.3.1. La resolución acusada viola el artículo 13 superior, porque creo una discriminación al tratar en condiciones diferentes a los servidores retirados de la Institución que aún no cumplían con la edad habilitada para el reconocimiento de la pensión; pues quienes siguieron trabajando, recibieron los aumentos salariales correspondientes y al salir se les liquidó con ese salario base, circunstancia diversa a la del actor, a quien, a pesar de contar con circunstancias similares y cumplir con los mismos requisitos, se le liquidó con el salario de la fecha de retiro. Así, a unos se les actualizó el salario base de liquidación de la pensión y a otros no. Por no actualizarse la liquidación de la pensión del actor, se le desprotegió, pues con la pérdida de valor del dinero, no podía vivir con la dignidad

proporcionada por su salario. 1.3.2. El artículo 25 superior fue violado por la resolución acusada, porque al no actualizarse el salario base de la liquidación se desprotegió al trabajador, sobre quien pesó efectivamente la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, lo cual se habría solucionado al actualizar periódicamente, conforme al costo de vida, sin que el demandante hubiera soportado como lo 3 hizo, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 1.3.3. La resolución acusada violó el artículo 48 superior, porque al momento de liquidar la pensión, ésta equivalía a 2.7 salarios mínimos legales, en cambio si se hubiere actualizado periódicamente se habría liquidado con el equivalente a 5.8 salarios mínimos mensuales, que recibía el actor al momento de su retiro; por tanto no se mantuvo el poder adquisitivo constante ordenado por la regla constitucional. 1.3.4. El inciso tercero del artículo 53 superior fue violado, porque el actor tenía el derecho a que lo pensionaran con el promedio de salario devengado entre el 01-05-1.992 y el 30-04-1.993, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE. Igualmente, fue desconocido el principio de la primacía de la realidad contenido en el artículo 53 superior, porque en un país de economía inflacionaria, debe entenderse que la liquidación de la pensión no puede quedarse congelada, tiene que actualizarse para garantizar su poder adquisitivo. 1.3.5. El artículo 58 superior fue violado por la resolución acusada, porque le

negó al actor el derecho adquirido a pensionarse con el salario real devengado en el último año de servicios. 1.3.6. El artículo 21 de la ley 100 de 1.993 fue violado por el acto acusado, porque establece que para liquidar las pensiones, debe actualizarse anualmente, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, el promedio de los ingresos o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado; operaciones que justamente no fueron realizadas por el INCORA. 1.3.7. El artículo 36 de la ley 100 de 1.993 fue violado porque ordena la actualización citada en el numeral anterior, por lo cual corresponde el mismo racionamiento; adicionando que la liquidación tuvo como disposición orientadora, el artículo 1º de la ley 33 de 1.985, sin que se tuviera en cuenta 4 la derogación de ésta por aquella, pues las pensiones cobijadas por el régimen de transición en lo no regulado por la ley 33 seguirían en adelante rigiéndose por lo estipulado en el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1.993; por lo cual el ingreso base de liquidación se rige por la última ley citada. 1.3.8. El artículo 3º del decreto reglamentario 813 de 1.994 fue violado por el acto acusado, en la medida que establece la actualización del salario base de liquidación con la variación de precios al consumidor. 1.4. Se contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones; exponiendo como razones de la defensa que el acto acusado no transgrede los cánones

constitucionales ni legales citados por el actor, y su expedición se enmarcó dentro de las disposiciones reguladoras de la materia, como la ley 33 de 1.985, el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 y el artículo 23 de la Constitución Política. El inciso 3º del artículo 36 citado prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, es el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltare para pensionarse, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. El actor dejó de laborar un año antes de la entrada en vigencia el sistema general de pensiones, fecha desde la cual no acreditó ante el INCORA o el Tribunal haber devengado algún ingreso como trabajador independiente o empleado, que pudiera servir como base de cotización, por lo cual no hubo información que permitiera actualizar la base de liquidación. Conforme al régimen de transición, la disposición aplicable al caso es el artículo 1º de la ley 33 de 1.985, el cual dispone el monto de la pensión de los empleados oficiales en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, sin aclaración alguna en la norma sobre actualización del ingreso base. Con base en el principio de inescindibilidad, el INCORA no puede actualizar 5 la base de liquidación de las pensiones cuya fuente legal sea la ley 33 de 1.985; como si puede hacerlo al aplicar la ley 100 de 1.993. El actor adquirió el derecho a la pensión el 11 de noviembre de 1.997, cuando cumplió el requisito de la edad; por lo cual no puede indexársele el

periodo anterior porque no tenía aún tal derecho. Formuló la demandada las siguientes excepciones:

1.4.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

En este caso el término para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento se encuentra vencido; el acto que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación data del 15-05-1.998, siendo notificado el 01-06-1.998, sin que fuera recurrido dentro de la oportunidad, ni impetrada acción dentro del término legal para efectos de acusar su ilegalidad 1.4.2. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS La pensión fue reconocida oportunamente conforme al artículo 1º de la ley 33 de 1.985, y se ha pagado normalmente, actualizándola de acuerdo con el artículo 14 de la ley 100 de 1.993; por lo cual no hay lugar indexación. No hay lugar a la pretensión de indexación respecto de una expectativa, la Corte Suprema, dentro del radicado 11.818, del 18 de agosto de 1.999, enseñó: “Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación”

1.4.3. INEPTA DEMANDA POR NO AJUSTARSE A LOS REQUISITOS

FORMALES EXIGIDOS POR LA LEY.

6 No se dio cumplimiento al requisito formal de estimar razonadamente la cuantía, conforme al artículo 134E del C.C.A., porque las cantidades plasmadas por la actora, lejos de convertirse en una estimación razonada de la cuantía, buscan la doble actualización de la mesada pensional para periodos en los cuales siquiera existía el derecho. 1.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 0103-2.002, decretó la nulidad de la resolución y oficios demandados; consideró la Sala de decisión que se demostró el periodo laborado por el actor, del 17-02-1.968 al 30-04-1.993, fecha ésta en la cual desempeñaba el cargo de profesional especializado 10; igualmente que cumplió los 55 años de edad el 11-11-1.997. Sobre la base de los presupuestos relacionados, se establece que al actor se le aplica en lo relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, la ley 33 de 1.985, por encontrarse considerado en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1.993. En materia de cuantía o monto de la pensión, la regulación aplicable estableció que se tomaba el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios (01-05-1.992 al 30-04-1.993), sin contemplar la actualización de la base salarial. Por razón del impacto inflacionario y la pérdida de poder adquisitivo de la unidad monetaria, se torna viable dar aplicación a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, en cuanto ordenan: “la ley definirá los medios para que

los recursos destinados a las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y “la ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil … situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes de la fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; 7 garantía a la seguridad social… “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. “(…)” “La ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” En materia de ajuste al valor o indexación, el Consejo de Estado, dentro del expediente 7769, en sentencia del 15-11-1.995, con ponencia del Doctor JOAQUIN BARRETO RUIZ, expresó: “El ajuste de valor o indexación de las condenas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo que acontece por ejemplo dentro de la jurisdicción laboral ordinaria que carece de una norma legal que faculte expresamente al juez para decretarlo, sí tiene una norma jurídica que le da sustento legal a una decisión de esta naturaleza, cual es el artículo 178 del código de la materia, que autoriza al juez administrativo para decretar tal ajuste, tomando como base el “índice de precios al consumidor, o al por mayor”. De manera, que esta norma despeja cualquier duda que pudiera surgirle al juez administrativo en relación con la fuente legal que le sirva de

sustento a una decisión de esta naturaleza.”. “El ajuste de valor autorizado por la ley, obedece al reconocimiento del hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que tratándose de servicios del Estado, fustiga y disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos.”. “Por lo anterior, en casos como el presente, la indexación no es sólo una decisión ajustada a la ley sino un acto de elemental equidad, cuya aplicación por parte del juez tiene el más alto nivel de nuestro ordenamiento jurídico, como lo consagra expresamente la Carta en su artículo 230, en armonía con aquellos preceptos de la Constitución que, como atrás se dijo, le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y el trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo…”. Dejar de actualizar la base de liquidación con el argumento de no regulación 8 en el régimen pensional, como lo expone el INCORA, desconoce la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato del artículo 230 de la C.P., deben observarse en las actuaciones judiciales. El Tribunal de primera instancia, citó parte de una decisión del Consejo de Estado que resolvió un caso similar, de fecha 15-06-2.000, con ponencia del Doctor ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO. 1.6. Inconforme con la decisión de instancia, la demandada impugnó la decisión con el fin que se revoque lo resuelto en su integridad y se denieguen las súplicas de la demanda. El fallo apelado no se sujeta al imperio de la ley, se acoge a la sentencia

dictada el 15-06-2.000, dentro del radicado 2926 de 1.999, actor Juan Vicente Mariño Guecha, la cual se soporta en factores de equidad y justicia, no obstante existir norma expresa aplicable, que no contempla la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión. No es posible reclamar al INCORA la aplicación de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1.993, ni el artículo 3º del decreto 813 reglamentario de la ley citada, porque el derecho se configuró, sin duda alguna, en vigencia del régimen pensional anterior (ley 33 de 1.985). La decisión tomada por Tribunal desbordó el alcance del artículo 1º de la ley 33 de 1.985, al ordenar un procedimiento liquidatorio no previsto en la disposición, causando detrimento patrimonial a la demandada, que deberá cubrir un mayor valor pensional por un periodo no cotizado por el actor, a pesar de estar obligado a ello hasta cumplir los requisitos de ley, conforme al inciso 2º del artículo 17 de la ley 100 de 1.993. En caso similar, el Consejo de Estado, en providencia del 23-11-2.000, proferida dentro del expediente 2936 de 1.999, Consejera Ponente, Doctora Ana Margarita Olaya Forero; señaló: “No hay duda que le es aplicable al actor el artículo 1º del decreto 2143 de 9 1.995 que dispuso una especial situación de aplicación integral del régimen de transición para aquellos servidores que hubieren cumplido veinte años de servicios y no se hallaren vinculados laboralmente o cotizando, a quienes

habrá de corresponderles el reconocimiento pensional una vez lleguen a la edad requerida. … El reconocimiento de la pensión que le fue efectuada al actor se hizo bajo el amparo de la legislación anterior, el que además debía regirlo íntegramente porque el demandante tenía más de cuarenta años de edad y superaba los quince de servicios que exigió la norma del artículo 36 transcrito. Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas del régimen antiguo en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión.” De esta manera, siguiendo la pauta jurisprudencial anterior, concluye la Sala que debió la entidad liquidar la pensión de jubilación del demandante observando la ley 33 de 1.985; con mayor en el presente caso, porque el retiro se produjo antes de la vigencia del régimen actual, debiéndose calcular la base de liquidación necesariamente con el promedio devengado, desde el retiro del servicio hacia atrás, pues al entrar en vigencia la ley 100 de 1.993, ningún emolumento se estaba causando y solo restaba el cumplimiento de la edad para acceder al derecho.

2. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El tema sujeto al conocimiento de la jurisdicción y concepto del Ministerio Público, lo constituye básicamente la procedencia de liquidar las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1.993 (artículo 36, inciso 3º) De la lectura del expediente se tiene que la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, mediante Resolución No. 000206 del 30 de abril de 1996, reconoció al actor la pensión mensual vitalicia de jubilación en la suma

de $854.240 a partir del día 10 de abril de 1996, pero no se le tuvo en 10 cuenta para dicha liquidación, la variación del índice de precios al consumidor IPC, con el fin de actualizar dicho valor. Es claro para esta Delegada que le asiste razón al juez de primera instancia al acceder a las súplicas de la demanda, amén de compartir el criterio esgrimido por el H. Consejo de Estado en la sentencia referida en el pronunciamiento de primera instancia, esta agencia del Ministerio Público, hará alusión, en este proveído, a un pronunciamiento de la misma Corporación, en un caso similar, con ponencia del magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente No. 1055-00, entidad demandada, Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, en consideración a que se trata del mismo asunto. La tesis: “La entidad demandada no accedió a las peticiones en los términos planteados por el actor porque al “- efectuar el reconocimiento de la prestación de que se trata, procedió de acuerdo con los términos en que la ley se lo impone, en forma expresa, el decreto ley 3135 de 1968, su reglamentario 1848 de 1969, la ley 33 de 1985 y la ley 100 de 23 de diciembre de 1993, artículo 36, sus reglamentarios Decretos 813 y 1160 de 1994 y Decreto 2143 de 1995. No existe norma de carácter positivo que sustente claramente la petición para que de esta forma la Corporación adopte otro criterio”. En el presente asunto, la cuantía de la pensión de jubilación efectiva a partir del 10 de abril

de 1997 se reconoce y paga con valores deteriorados, puesto que ellos datan de cinco (5) años atrás, su reconocimiento en esos términos resulta inequitativo, pues es indiscutible que no tiene el mismo poder adquisitivo, el promedio de lo devengado entre el 8 de enero de 1991 y el 8 de enero de 1992, cuando concluyó el último año de servicios, que el promedio que debía corresponder para el 10 de abril de 1997, fecha a partir de la cual se hace efectiva la pensión, pues los rigores de la inflación y la consecuente pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ya han surtido sus efectos y resultaría pagándose la pensión de jubilación con valores empobrecidos. La Sala, en esta oportunidad, acoge 11 los planteamientos expuestos en sentencia del 15 de julio del año en curso, dictada en el proceso No. 2926-99, y con base en ellos y lo probado en el presente proceso, revoca el fallo de primera instancia y en su lugar, accede a las peticiones de la demanda”. De acuerdo con lo descrito anteriormente, en el caso objeto de estudio se tiene que el ingeniero Hugo Paz Martínez, laboró al servicio del Estado durante 23 años, 9 meses y 23 días, por lo cual la entidad demandada reconoció a su favor, la pensión mensual vitalicia de jubilación, cuya base de liquidación fue el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, es decir, 1994, sin tener en cuenta la variación porcentual del IPC, máxime cuando la pensión se hizo efectiva a partir del 10 de abril de 1996

(fls. 2-3). Así las cosas, hubo un empobrecimiento del poder adquisitivo de la moneda entre el año 1994 y el año 1996 y como bien lo afirma el Consejo de Estado, en los apartes transcritos, los rigores de la inflación hacen forzoso reconocer dicha pensión, ajustándola a las exigencias del momento en que se hizo efectivo dicho reconocimiento. Es importante anotar lo dicho por el ex – consejero de Estado, Carlos Orjuéla Góngora, al respecto, en aclaración de voto de la sentencia a la que hizo alusión el juez de primera instancia en el fallo apelado, quien al respecto manifestó: “(...) la inflación es un hecho notorio, esto es, que no requiere prueba, que afecta notoriamente el nivel de vida y la capacidad de acceso a los bienes de consumo del empleado público. De otro lado, pienso que es la expresión más auténtica de unos de los principios básicos de la seguridad social, según el cual el jubilado tiene derecho a un status similar al que tenía cuando se encontraba en servicio activo, que es el que le garantiza una existencia digna y decorosa para él y su familia. 12 “(...) la posición que hoy coadyuvo se ajusta más y mejor al mandato constitucional (C.P. art. 53), y a la esencia de lo que es el derecho como instrumento para aplicar la justicia social.” (H. Consejo de Estado, sent. 15 de junio de 2000. Exped. 2926-99. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado). Por las razones descritas, este Despacho solicita se confirme la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, esta Delegada solicita negar el recurso de apelación interpuesto por la demandante y confirmar la sentencia de primer grado. De los Honorables Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GARF-04.02.03