PGN - PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento de factores salariales

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 21

02-02-09

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO GÒMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : EXP No. 25000232500020030893101(1618-08)

ACTOR : JOSÉ ERNESTO DIAZ LARA

DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1. 1. De la declaración de ilegalidad En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó, el auto No. 105384 del 17 de mayo de 2002, expedido por la subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, el cual consideró improcedente incluir todos los factores salariales como (prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación semestral,

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08. incremento de antigüedad, prima de productividad y bonificación de recreación) los cuales son tenidos en cuenta por el decreto 1158 de 1994. 1. 2. De la condena solicitada Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer, liquidar, reliquidar y ordenar el pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante desde el 1 de noviembre de 1998, de conformidad con la ley 7ª de 1961 y su decreto reglamentario 1372 de 1966, aplicando los reajustes establecidos en la ley 71 de 1988 y ley 100 de 1993; se ordene liquidar y pagar a la demandada y a favor del demandante las diferencias entre lo que se ha venido cancelando de conformidad con la resolución No. 015987 del 20 de diciembre de 1999 y lo que se determine pagar en la sentencia, en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1. 3. Supuestos fácticos Como hechos que argumentan las pretensiones manifiesta que laboró por más de 20 años en la AEROCIVIL desde el 17 de marzo de 1975 hasta el 30 de octubre de 1998, desempeñando las funciones consideradas de excepción, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación con 20

años de servicio, sin consideración a la edad, conforme a lo establecido en la ley 7ª de 1961 y su decreto reglamentario 1372 de 1966; mediante resolución No. 005514 del 11 de abril de 1997, preferida por la demandada en la cual se indican como aplicables la normas (Ley 33/85, 100/93 y decreto 1158/94), se le reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación en cuantía de $494.945.19 efectiva a partir del 1 de noviembre de 1996, en la que se omitieron los factores de (prima de vacaciones, prima de navidad, 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08. bonificación semestral, incremento de antigüedad, prima de productividad y bonificación de recreación); mediante resolución No. 014139 del 15 de mayo de 1998, se reliquidó la pensión del demandante elevando su monto en $696.490.12 efectiva a partir del 1 de noviembre de 1997; mediante resolución No. 015987 del 20 diciembre de 1999, se reliquidó por retiro definitivo del actor su pensión de jubilación en cuantía de $ 829.377.92 sin incluir todos los factores salariales a que tenía derecho; con resolución No. 001360 del 8 de marzo de 2002 Cajanal resolvió un recurso de apelación al demandante aplicando el decreto 1158 de 1994; con las anteriores

resoluciones se le negó al demandante la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales; el apoderado del demandante el 18 de enero de 2002, solicitó la revisión y reliquidación de la pensión del demandante con todos los factores salariales, la cual fue negada mediante el acto administrativo demandado. 1. 4. Normas infringidas y concepto de la violación La actuación de la Caja Nacional de Previsión Social, infringió el artículo 13 Constitución Nacional, la Ley 7ª de 1961, artículo 6 Decreto 1372 de 1966, artículo 1 Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, Decretos 691 y 1158 de 1994, porque, según su criterio: “….en el caso motivo de esta impugnación se violó flagrantemente el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P. y los principios que lo rigen, ….., en consideración a que la entidad demandada le ha reconocido el derecho pensional a otros exfuncionarios que ostentaban el mismo cargo y ejercían idénticas funciones, encontrándose en idéntica situación de hecho y de derecho que mi protegido, teniéndole en cuenta todos los factores salariales, incluyendo la Prima de servicios, Prima de Vacaciones, bonificaciones de junio y diciembre y auxilio de alimentación.”. (fls. 71 a 88). 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y argumenta que los servidores públicos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil, no gozan de régimen especial alguno respecto de los factores de liquidación pensional, por lo que se deben aplicar las normas contenidas en los Decretos 1848 de 1969; 1045 de 1978; ley 33 de 1985; ley 100 de 1993; decretos 691 y 1158 de 1994.

Argumenta además que la cuantía de la pensión y los factores a tener en cuenta para su liquidación deben hacerse sobre los factores que sirvieron de base para los aportes o cotizaciones realizados durante su vida laboral activa; que el actor adquirió el derecho a la pensión en vigencia de la ley 100 de 1993, norma que se debe aplicar en su integridad, con excepción de la edad, el tiempo y el 75 del ingreso mensual, tal como lo estableció el artículo 36; en cuanto a la base de cotización se deben aplicar el artículo 21 de la ley 100 de 1993, artículo 6 decreto 691 de 1994 y artículo 1 Decreto 1158 de 1994. (Fls. 95-97).

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 4 de octubre de 2007 accedió a las súplicas de la demanda, y luego de relacionar los fundamentos fácticos del proceso, estima que la jurisprudencia del H.

Consejo de Estado ha sido coincidente es establecer que las pensiones de jubilación de los empleados con regímenes especiales se liquidan con

fundamento en las disposiciones especiales; que el demandante reunió los requisitos para ser pensionado por haber laborado como empleado del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil le aplican las disposiciones contenidas en la ley 7ª de 1961, en concordancia con los decretos 1237 de 1946 y 1372 de 1966. (Fls.288-299). 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada insiste en que como el demandante adquirió su status de pensionado el 16 de marzo de 1995, la norma aplicable al caso de estudio es la ley 33 de 1985 o la Ley 100 de 1993, para concluir que: “…en el caso que nos ocupa no existió trasgresión alguna del ordenamiento legal, por lo que no habría lugar a restablecimiento de derecho alguno…”. (Fls.300-304).

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.1 Problema jurídico El asunto a dilucidar se contrae a determinar si le asiste razón al juez de primera instancia, para acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación otorgada al actor, teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados por el demandante durante el último año de servicios.

La entidad demandada, mediante resolución No. 005514 del 11 de abril de 1997 (fls. 6-8), reconoció al actor una pensión mensual de jubilación

correspondiente al 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 11 meses y 16 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, (fls.6-8) teniendo en cuenta que nació el 24 de agosto de 1939 (117), adquirió su status jurídico el 16 de marzo de 1995, la pensión se hizo efectiva a partir del 1º de noviembre de 1996 y además de la asignación básica, le tuvo en cuenta para liquidar la prestación los dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados, sujeta a que el actor demostrara retiro definitivo del servicio. 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08. Según obra al expediente y lo afirma el demandante en su escrito de demanda, la entidad demandada mediante resolución No. 014139 del 15 de mayo de 1998 (fls. 9 y 11) reliquidó la pensión reconocida al accionante, para lo cual tuvo en cuenta los mismos factores salariales en cuantía del 75% por el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 al 30 de octubre de 1997, efectiva a partir del 1 de noviembre de 1997 y condicionada al retiro definitivo del servicio; posteriormente mediante resolución No. 15987 del 20 de diciembre de 1999, nuevamente fue reliquidada la pensión del demandante la cual además de la asignación básica, los dominicales y festivos, horas extras,

bonificación por servicios prestados, le tuvo en cuenta para liquidar la prestación el trabajo suplementario efectiva a partir del 1 de noviembre de 1998. Con ocasión de la petición del apoderado del demandante elevada el 18 de enero de 2002 (fl. 3), para que se le reliquidara nuevamente su pensión teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios, la entidad demandada ordenó el archivo definitivo del expediente administrativo por considerar que se presentó el fenómeno de la cosa juzgada administrativa dado que : “El interesado en escrito presentado el 27 de febrero de 2001 elevó igual petición; que contra dicha petición se interpuso recurso de apelación contra el acto presunto o ficto producto del silencio administrativo negativo, la cual fue resuelta mediante resolución No.1360 del 8 de marzo de 2002, providencia que se notificó al interesado 3 de abril de 2002.” (Fl.3) por lo que el actor presentó demanda el 4 de noviembre de 2003 (fl. 88 vlto). Así mismo, al folio 26 del expediente obra una certificación expedida por el Jefe de Grupo de Situaciones Administrativas de Personal y Carrera de la Aeronáutica Civil, el cual da cuenta que el actor, señor José Ernesto Díaz Lara laboró en la entidad desde el 17 de marzo de 1975 hasta el 30 de 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08. octubre de 1998 y a folios 38 y 39 del expediente obra el certificado de lo

devengado por el accionante durante el último año de servicios consistente en: “(…) Salario básico, bonificación semestral, bonificación por servicios, diferencia de horario, dominicales y festivos, horas extras, incrementos por antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de productividad”. En ese orden de ideas, es claro que la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de jubilación del actor no tuvo en cuenta todo lo devengado por aquél durante el último año de servicios (30 de octubre de 199730 octubre de 1998), como ha debido hacerlo en aplicación del régimen especial que ampara al demandante contenido en la ley 7ª de 1961 y el decreto reglamentario No. 1372 de 1966 y no como equivocadamente hizo la entidad demandada al liquidar la pensión del demandante con base en la ley 33 de 1985, Ley 100/93, Decreto 1158/95, que deben aplicarse cuando se regula un régimen ordinario de pensión y no uno especial como el presentado en el caso objeto de estudio. 5.2. De la normatividad aplicable al caso objeto de estudio Es claro además para esta Agencia Fiscal que al actor le amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que al 1o de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia dicha ley, el demandante tenía el requisito para ser beneficiario de la pensión de jubilación, pues contaba con más de 15 años de servicios a la Aeronáutica Civil (fl.26) y más de 40 años de edad (fl 117), entonces cumplía con cualquiera de los dos requisitos que exige la citada ley para que se aplicara la

legislación anterior, en materia pensional. El citado artículo 36 de la ley de seguridad social prescribe: 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08. “Ley 100 de 1993. Art. 36. Régimen de transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…. “(…)”. Así las cosas, la administración incurrió en error al liquidarle la pensión al demandante pues aplicó parcialmente las normas laborales anteriores a la

vigencia de la ley 100 de 1993, porque olvidó que al accionante le ampara un régimen especial como es el contenido en la ley 7ª de 1961 y su decreto reglamentario 1372 de 1966, que contempla en su artículo 2º: “(…) Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto en el artículo 21 del decreto 1237 de 1946 y tendrá derecho a la pensión de jubilación al cumplir 20 años cualquiera que fuere su edad”. A su vez, el artículo 6º del mencionado Decreto 1372 dispone: “(…) 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08. De acuerdo con los artículos 2 de la ley 2 de 1961 y 21 del decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios”. 5.3). Criterio jurisprudencial Respecto al tema de la reliquidación de pensión de jubilación con base en la aplicación de las normas anteriores al nuevo sistema general de pensiones, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha dicho, entre otros pronunciamientos, en sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente No. 4971-01, con ponencia de la Magistrada Ana Margarita Olaya Forero, que:

“(…) La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994, por haberlo establecido así el mismo ordenamiento en su artículo 151, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08.

años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (inexequible el aparte destacado) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al

momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” El actor cumplió 20 años de servicios el 21 de febrero de 1992 y 55 años de edad el 20 de octubre de 1994, como consta en el mismo acto de reconocimiento que hizo CAJANAL (f.2 cd. ppal.), es decir que al entrar en vigencia el sistema general de 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08. pensiones de la Ley 100 de 1994, en abril de 1994 le faltaban 6 meses para cumplir los 55 años, pero ya tenía el tiempo de servicios cumplido, lo que significa que el régimen que le era aplicable es el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985. El reconocimiento de la pensión que le fue efectuado al actor se hizo bajo el amparo de la legislación anterior, el que además debía regirlo íntegramente porque el demandante tenía más de 40 años de edad y superaba los 15 de servicios que exigió la norma del artículo 36 transcrito. Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas las condiciones

del régimen antiguo en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Ha de precisarse que el aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 168 de 20 de abril de 1995, por estimarlo contrario al principio constitucional de igualdad. La disposición decía: “Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.” Al quedar sin vigencia la norma precitada, el ingreso para las personas bajo el régimen de transición a quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, quedó constituido por el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Sin embargo, la Sala ha sostenido que el régimen precedente relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso. Razonó así la Corporación: “Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias

partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” 11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08. (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del

inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” (Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda) Sobre los alcances del régimen de transición la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2000, proferida dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, sostuvo: “Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual 12 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08. vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes

durante el último año de servicio. En el inciso segundo de la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a esa regla, las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Igualmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 26 de enero de 2006, expediente No. 3852-04, con ponencia del Magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado, sobre el tema en particular expresó: “En materia de pensión de jubilación a algunos servidores de la Aeronáutica Civil entre ellos los técnicos de radico y electricidad, como lo fue el actor (pues desempeñó los cargos de Técnico de Planta Eléctrica y Técnico Aeronáutico por más de 20 años), los ha amparado un régimen excepción previsto en la Ley 7ª de 1961 la cual reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículo 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radio operadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. “La normatividad antes mencionada no señaló la cuantía de la

pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. “En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como 13 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho José Ernesto Lara vs Cajanal Concepto No. 021/09. Exp No. 1618/08. horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. “En esas condiciones la Sala desestima la argumentación expuesta por la entidad demandada en el recurso de apelación y comparte la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la

demanda, ordenando para el efecto que al reliquidar la pensión de jubilación del señor GUILLERMO HUERTAS MURILLO incluyendo en el 75% del promedio mensual de las asignaciones, lo correspondiente a primas de navidad, productividad, bonificación por recreación y bonificación semestral durante el último año de servicios comprendido entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de diciembre del mismo año. De lo anterior se desprende que la entidad demandada no tuvo en cuenta la bonificación semestral y las primas de productividad, navidad y vacaciones, devengadas por el actor en el último año de servicios, por tanto, procede la reliquidación de la pensión en comento, con el fin de incluir todos los factores salariales ordenados por el a quo. 6). Conclusión Por las razones descritas, esta Agencia del Ministerio Público solicita se CONFIRME la sentencia apelada en cuanto accedió a las súplicas de la demanda, en razón a que la presunción de legalidad del acto acusado fue desvirtuada por el demandante, como quedó expuesto en este concepto jurídico. De los Señores Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/PAGP14

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